O ônus da prova da (in)ocorrência do art. 135 do Código Tributário, para fins de (ir)responsabilidade pessoal

o inconstitucional art. 13 da Lei nº 8.620/93 e a necessária releitura do REsp 1.104.900/ES

O ônus da prova na ocorrência das hipóteses do art. 135 do Código Tributário, nos casos de débito da pessoa jurídica das contribuições da seguridade social, ainda que o nome do sócio conste na CDA, é da Fazenda, se a responsabilização pessoal tem como fundamento a regra inconstitucional do art.13 da Lei nº 8620/93.

A Lei nº 6.830/80 disciplina que a execução judicial – a chamada execução fiscal – para cobrança da Dívida Ativa (presunção de certeza e liquidez) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil (art.1º).

No âmbito das contribuições de seguridade social, espécie tributária, o art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do Código Tributário Nacional, para fins de cobrança do débito da pessoa jurídica à pessoa física (desconsideração da personalidade jurídica/redirecionamento), tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta.

Segundo tal dispositivo legal, a simples condição de sócio geraria automaticamente a responsabilidade pessoal pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, sem que fosse necessária a comprovação da ocorrência das regras estampadas no art. 135 do Código Tributário Nacional em sua vertente objetiva e subjetiva.

Com efeito, constatado o inadimplemento e submetida a questão ao devido procedimento administrativo, a Certidão de Dívida Ativa(CDA)  regularmente inscrita, automaticamente, incluía o nome dos sócios (pessoas físicas).

A inconstitucionalidade da responsabilidade solidária, in casu, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 562276/PR, pelo seu Pleno, em sede de repercussão geral,in verbis:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritterPersone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.”

Com efeito, por determinação do Supremo Tribunal Federal, para que os sócios da sociedade por cota de responsabilidade limitada sejam responsabilizados pessoalmente faz-se necessário que se visualize, em concreto, a incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I –  privado.”

Assim sendo, a princípio, não existe confusão entre o patrimônio das pessoas física e jurídica, sob pena de se inibir a iniciativa privada, afrontando os artigos 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República.

O mero inadimplemento (insucesso negocial) não autoriza o redirecionamento da execução aos sócios.

Nesse sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça (AgRgnoAg1353564/RS, DJe 02/03/2011):

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO DE IRREGULARIDADE AFASTA DA. REDIRECIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.1. O STJ firmou o entendimento de que o redirecionamento da Execução Fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 2. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do Ag 1.265.124/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 3. Agravo Regimental não provido.”

No seu aspecto objetivo, portanto, há necessidade doato praticadoter excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, que tenha havido dissolução irregular, apta a lesionar terceiros, em nítido lastro de má-fé. (verbete da súmula 435, STJ).

Com relação à dissolução irregular e a interpretação do verbete da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, existe julgado (ementa) da 1ª Turma (AgRg no REsp 1268993/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, data do julgamento08/05/2012. data da Publicação/Fonte.DJe 11/05/2012) que, com lucidez, indica a inteligência do enunciado, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O SÓCIO, SOB A ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA AO ART. 135 DO CTN OU DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP. 1.101.728/SP, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 23.03.2009). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO BASTANTE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIFICAÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DE QUE A EMPRESA NÃO FUNCIONA NO LOCAL INDICADO NOS REGISTROS FISCAIS, QUE, À MINGUA DE OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS, É INSUFICIENTE PARA O PRONTO REDIRECIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1.   A Súmula 435 do STJ diz que presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente; todavia, a inteligência que se deve ter desse enunciado é de que a não localização da empresa no endereço fiscal é indício de sua dissolução irregular, mas, por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o pronto redirecionamento, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio. 2. Ao meu sentir, como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento. A prova do ato infracional compete a quem alega a sua ocorrência, no caso, ao credor (Fazenda Pública) que requer o redirecionamento. A inversão do ônus probandi a favor da parte menos favorecida só deve ser feita nos casos em que a lei a admite expressamente e, ainda assim, excepcionalmente. 3.   Registre-se, ainda, que existem julgados da Primeira Seção afirmando que a mera devolução do Aviso de Recebimento (AR-Postal) sem cumprimento não basta à caracterização de dissolução irregular. Esse entendimento pode ser estendido para outros tipos de certificação, inclusive aquela feita pelo Meirinho. Precedentes. 4.   Agravo regimental FAZENDA NACIONAL desprovido. (g.n)”

No aspecto subjetivo, há necessidade do sócio ser diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, responsável pela administração.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou em sua jurisprudência – orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos – de quem é o ônus de provar a ocorrência das hipóteses típicas ensejadoras do redirecionamento da execução ao sócio-gerente-administrador:

a) se o nome dos corresponsáveis não estiver incluído na CDA, cabe ao ente público credor a prova da ocorrência de uma das hipóteses listadas no art. 135 do CTN.

b) constando o nome na CDA, prevalece a presunção de legitimidade de que esta goza, invertendo-se o ônus probatório.

No caso examinado, qual seja, CDA que tenha incluído o nome do sócio em razão da inconstitucional redação do art. 13, da Lei 8.620/93 (solidariedade), independente da verificação do art. 135 do Código Tributário Nacional, a interpretação da orientação do Superior Tribunal deve receber do hermeneuta atento a necessária interpretação e contextualização, sob pena de atentar-se contra a ratiodecidendi que, efetivamente, motivou o Tribunal a firmar sua jurisprudência.

Nesta marcha batida, aduz-se que se a inclusão do sócio na CDA e no polo passivo da demanda for pautada justamente nessa suposta solidariedade, que, com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF) não mais subsiste e faz com que a inclusão seja indevida, o ônus da prova, nada obstante o nome conste na CDA, é da própria Fazenda.

Se a inclusão é indevida, é como se o nome não constasse na CDA.E, se o nome não consta, o ônus da prova é da Fazenda, conforme preconiza o Superior Tribunal de Justiça.

Exatamente nesses termos, decidiu, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SOCIEDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. LEGITIMIDADE. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. CTN, ART. 121, ART. 124, INC. II, ART. 134, INC. VII E ART. 135. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/08, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/09. STF, RE 562.276/RS. CDA. ART. 204 DO CTN E ART. 3º DA LEI Nº 6.830/80. VALORES DESCONTADOS E NÃO REPASSADOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. ARTIGOS 125 E 174 DO CTN. NÃO CONFIGURAÇÃO. (…) 3. São responsáveis tributários os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas (CTN, art. 134, inc. VII), bem como os sócios, diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado, quando a obrigação tributária resultar de atos por eles praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, devidamente comprovados (CTN, art. 135). 4. Com a edição da Lei nº 8.620/93, a responsabilidade do sócio, do acionista controlador, dos administradores, diretores e gerentes passou a ser solidária, ficando instituída a presunção de corresponsabilidade, que tornou desnecessária a comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. 5. A Medida Provisória nº 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09, que revogou o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, não pode retroagir para alcançar os fatos geradores ocorridos durante a vigência da norma revogada. 6. Após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade do mencionado art. 13, no julgamento do RE nº562.276/RS, sob a sistemática do artigo 543-B do Código de Processo Civil, não há mais como reconhecer a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos da pessoa jurídica sem que restem comprovadas quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN, ainda que seus nomes constem da Certidão de Dívida Ativa, já que a presunção de responsabilidade a autorizar tal inclusão, com a consequente inversão do ônus da prova, ficou totalmente prejudicada com a declaração de inconstitucionalidade da norma que lhe dava guarida. 7.

 Os artigos 204 do CTN e 3º da Lei 6.830/80 dispõem que a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, a qual tem efeito de prova pré-constituída e abrange todos os seus elementos: sujeito, objeto devido e quantum exequendo. Todavia, referida presunção não pode ser estendida para atribuir responsabilidade tributária à terceiro cuja lei exija a comprovação de outros requisitos para sua configuração. (…) (TRF-3, Primeira Turma, Juíza VesnaKolmar,AI 306465, DJF3 CJ1: 12/04/2011) (g.n)”

Conclui-se, em última análise, que o ônus da prova na ocorrência das hipóteses do art. 135 do Código Tributário Nacional, nos casos de débito da pessoa jurídica das contribuições da seguridade social, ainda que o nome do sócio conste na CDA, é da Fazenda, se a responsabilização pessoal tem como fundamento a inconstitucional regra do art.13 da Lei nº 8620/93.

A regra ordinária estampada no REsp 1.104.900/ES (STJ), portanto, merece ser revistada, haja vista o efeito jurídico da inclusão inconstitucional do nome do sócio na CDA.

Referências

BRASIL. Código Tributário Nacional. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

______. Lei nº 8.620/93. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça. AgRgnoAg1353564/RS, DJe 02/03/2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 435. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça.AgRg no REsp 1268993/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data do Julgamento08/05/2012. Data da Publicação/FonteDJe 11/05/2012. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça.REsp 1.104.900/ES. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

_______. Supremo Tribunal Federal.RE 562276/PR. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.

________. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.TRF-3, Primeira Turma, Juíza VesnaKolmar, AI 306465, DJF3 CJ1: 12/04/2011.Disponível em www.jf.jus.br.  Acesso em: 16 de junho de 2013.