Em recente julgamento (01), realizado no início de fevereiro deste ano, o Colendo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") manifestou-se no sentido de que o depósito judicial não se equipara ao pagamento, para fins de denúncia espontânea. A decisão foi proferida pela Primeira Turma do citado Tribunal e a votação foi apertada (3X2).

Na prática, não equiparar o depósito ao pagamento, para fins de denúncia espontânea, significa dizer que o contribuinte que optar por realizar o depósito judicial não ficará livre do pagamento da multa moratória.

Com o devido respeito que merecem os ministros da Primeira Turma do STJ, passo, nas linhas que seguem, a apresentar as razões que justificam a crítica à decisão.

Pois bem. O objetivo do instituto da denúncia espontânea é incentivar o contribuinte que deixou de adimplir algum tributo a se autodenunciar. Ou seja, o contribuinte desiste da situação de inadimplência e, em troca, é beneficiado pela sanção premial (=não pagamento das multas).

Nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional ("CTN"), para ter o direito à sanção premial, a autodenúncia deve:

(i) vir acompanhada do pagamento do tributo, acrescido dos juros de mora; e
(ii) ser anterior a "qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração" (CTN – 138, parágrafo único).

Ao contrário do entendimento que prevaleceu na Primeira Turma do STJ, o depósito judicial satisfaz o primeiro dos requisitos legais, por três razões.

Primeira, no âmbito federal, os valores depositados judicialmente são repassados para conta do Tesouro Nacional (02), o que significa dizer que o numerário fica à disposição da Fazenda Nacional.

Segunda, o depósito judicial afasta os efeitos da mora e implica desistência da situação de inadimplência, tanto é que ele possui o efeito de cessar a responsabilidade pelos juros de mora (LEF (03) – artigo 9º, §4º).

Terceira e, a meu ver, a mais importante. A não equiparação do depósito judicial ao pagamento, para fins de denúncia espontânea, é resultado de interpretação fria e literal do artigo 138, Código Tributário Nacional, que não pode prevalecer, porque incompatível com o sistema tributário desenhado pelo ordenamento jurídico.

Desenvolvo a ideia.

O depósito judicial é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (CTN – artigo 151, inciso II). Também é causa suspensiva a decisão judicial que concede medida cautelar (04) em mandado de segurança ou em outra espécie de ação judicial (incisos IV e V).

Quando o crédito tributário encontra-se com a exigibilidade suspensa por decisão judicial, a administração tributária deve realizar o lançamento preventivo de que trata o artigo 63 da Lei nº 9.430/96 (05). O lançamento preventivo, nos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de fiscalização (06), deverá ser feito sem multa de ofício e a incidência da moratória ficará interrompida até 30 dias após a decisão que eventualmente venha a revogar a causa suspensiva da exigibilidade do crédito.

Em outras palavras, o contribuinte que obteve decisão judicial que suspendeu a exigibilidade do crédito terá o prazo de 30 dias, contados da data da publicação da decisão que cassou a causa suspensiva anteriormente concedida, para recolher o débito sub judice sem o pagamento de multa.

Se o contribuinte resguardado com decisão judicial tem o prazo de 30 dias para recolher o tributo sem multa, parece-me um contrassenso pensar que o contribuinte que efetuou o depósito judicial e, portanto, foi mais cauteloso e praticou conduta que melhor resguarda os interesses do Fisco, não tenha o mesmo benefício.

É desproporcional.

Se analisarmos o rol das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN – artigo 151), o depósito judicial é aquela menos prejudicial ao Fisco, em termos de arrecadação. A uma porque, como visto, o numerário fica à disposição do Tesouro Nacional. E a duas, porque o depósito judicial do tributo fica vinculado ao resultado da demanda, em que se discute a exação, e isso significa que o insucesso da pretensão do contribuinte acarretará, de pleno direito, a conversão dos valores em renda em favor da Fazenda (CTN – artigo 156, VI).

Pelas razões acima, não há como se aceitar que o ordenamento jurídico deu ao contribuinte que se arriscou em disputas judiciais, sem efetuar o depósito judicial, um tratamento mais benéfico do que aquele dado ao que o efetuou. Vale acrescentar que não são poucos os contribuintes que, a despeito de preencherem os requisitos autorizadores do requerimento de medida cautelar, acabam optando, por segurança, pelo depósito judicial dos valores que serão levados para a disputa perante o Judiciário.

Para reforçar o entendimento assumido no presente trabalho, imperioso ressaltar também que, no que toca às penalidades – e a multa moratória é uma – a interpretação da legislação tributária deve ser a mais favorável ao contribuinte (CTN – artigo 112).

Essas foram as razões que justificam a crítica à recente decisão do STJ. De toda a sorte, resta ainda a esperança de que a Segunda Turma e, posteriormente, a Primeira Seção, adotem solução diversa da maioria dos Ministros da Primeira Turma.

Notas

(01) O julgamento refere-se ao Recursos Especial nº 1.131.090/RJ, cujo acórdão não havia sido publicado até a confecção do presente artigo.

(02) Lei nº 9.703/98.

(03) Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80).

(04) Em razão do escopo do trabalho, não entrarei em detalhes a respeito das diferenças entre medidas cautelares e de antecipação dos efeitos da tutela.

(05) Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

(06) Destaco a similitu