1 – Introdução

Para analisar o teletrabalho como uma nova vertente do trabalho a distância sob a ótica da Lei 12.551 de 2011, é necessário expor que o Direito do Trabalho é a disciplina mais afetada pela evolução tecnológica, conforme mencionado no texto seguinte:

Os processos vários da modernização evidenciam as transformações por que passa o mundo, dentre as quais é exemplo a globalização econômica e tecnológica, fenômeno tido como irreversível. Especificamente, a disciplina jurídica mais afetada pelos impactos das novas tecnologias é o Direito do Trabalho, pois, em regra, estas aumentam a produtividade do trabalho, reduzindo significativamente a necessidade de mão-de-obra (SANTOS, 1999 apud MUÇOUÇAH, 2005, p. 446).

Esta evolução acaba favorecendo o surgimento de novas espécies de trabalho, dentre as quais se posiciona o teletrabalho.

Para analisar esta modalidade de trabalho como uma nova espécie de trabalho a distância, inicialmente se faz necessário colocar em evidência as circunstâncias que regem a relação de emprego tais como os requisitos que configuram o vinculo empregatício, as características que poderão se revelar quando se tratar deste tipo de relação, analisando de forma mais aprofundada a subordinação jurídica por ser esta um dos pilares mais importantes da relação de emprego. Há ainda a necessidade de se verificar quais as ocorrências que motivaram o surgimento e a intensificação do teletrabalho, conceituando este e apontando seus principais aspectos, verificando-se ainda, as garantias do teletrabalhador, os riscos, as vantagens e as desvantagens do teletrabalho para os empregados e empregadores. Tudo isso tendo como referência as inovações trazidas pela Lei 12.551 de 2011, inferindo, se com a introdução desta os teletrabalhadores tornam-se plenamente amparados, ou se o regramento atual apenas resguardam o vínculo empregatício não amparando outros direitos e garantias, perquirindo ainda se há carência de uma normatização trabalhista especificamente voltada para o teletrabalho juntamente com novas tecnologias aplicadas no controle deste tipo de atividade laboral de uma forma padronizada.

2 – Relação de emprego

A relação de emprego é um instituto com fundamento na teoria contratualista a partir da qual se considera a relação entre empregado e empregador um contrato sob a proteção do estado, o que alguns doutrinadores denominam de dirigismo contratual, dentre estes (MARTINS, 2011).

2.1 – Aspectos da relação de emprego

No dizer de Martins (2011), os contratos de trabalho apresentam três aspectos: pessoal; patrimonial; misto.

A relação pessoal é evidenciada pelo fato de que o trabalho não é mais destinado apenas aos escravos, não podendo ser considerado como coisa. Logo, a relação é pessoal, havendo um dever recíproco de fidelidade.

A característica patrimonial é apresentada pelo fato de que o objetivo do trabalho é alcançar fins econômicos, patrimoniais, pois o empregado trabalha em troca de receber um valor pecuniário pelos serviços prestados.

No contrato de trabalho tanto há uma relação pessoal quanto patrimonial. Percebe-se uma combinação desses dois elementos. Ela é pessoal, pois se vincula a uma determinada e específica pessoa que é o empregado. É também uma relação que diz respeito a duas pessoas: empregado e empregador. Ao mesmo tempo, é patrimonial, pois o empregado trabalha para receber salário. O empregador também tem direito de receber a prestação de serviços como contra partida do salário pago, denunciando o seu aspecto misto.

2.2 – Objeto da Relação de Emprego

A prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário é o objeto direto do contrato de trabalho.

A obrigação principal no contrato de trabalho é: prestar serviços (empregado), pagar salário (empregador). Outras obrigações são denominadas de acessórias.

2.3 – Requisitos da Relação de Emprego

Os requisitos do contrato de emprego são: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade, alteridade.

2.3.1 – Continuidade

Para que alguém seja considerado como empregado, o trabalho não pode ser eventual, devendo haver o prosseguimento da prestação de serviços.

2.3.2 – Subordinação

O empregado presta o serviço sob dependência em relação ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, seguindo ordens do empregador.

2.3.3 – Onerosidade

O fato de existir o pagamento da prestação, a caracteriza como onerosa, não sendo portanto gratuita. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.

2.3.4 – Pessoalidade

O contrato de trabalho vincula a pessoa do prestador, sendo denominado intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O contrato de trabalho em relação ao trabalhador é infungível. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. O empregado somente poderá ser pessoa física conforme preceituado no artigo 3º do Consolidação das Leis do Trabalho.

2.3.5 – Alteridade

O empregado trabalha por conta do empregador, ou seja, por conta alheia, o que determina a alteridade.

2.3.6 – Requisitos não essenciais da relação de emprego

O ordenamento não defende a exclusividade da prestação de serviços do empregado ao empregador, podendo este laborar para mais de um empregador.

A quebra da exclusividade constante em contrato de trabalho apenas poderá dar um justo motivo para a rescisão do contrato.

A escolaridade, salvo para atividades que a lei determine, não é considerada como requisito na constituição do contrato de emprego.

3 – Contrato de trabalho com vínculo empregatício

É o Contrato a ferramenta jurídica que uma vez estabelecida entre as partes cumprindo seus requisitos de validade, fará nascer uma relação de emprego na qual serão aplicados os preceitos relativos ao Direito do Trabalho.

3.1 – Características do contrato de trabalho com vínculo empregatício

São características do contrato de trabalho com vínculo empregatício a bilateralidade, consensualidade, onerosidade, comutatividade e o trato sucessivo.

É bilateral o contrato de trabalho com vínculo empregatício, por ser celebrado apenas entre duas pessoas, o empregado e o empregador. Não existe a participação de um terceiro nessa relação.

Não é o contrato de emprego um pacto solene, pois independe de quaisquer formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT), salvo aqueles instituídos perante a administração pública. Havendo consenso entre as partes, mesmo verbalmente, o contrato de trabalho estará acordado. Não há necessidade para seu aperfeiçoamento da entrega de qualquer coisa, como ocorre nas relações comerciais ou de compra e venda civil.

Existe um dever do empregado correspondendo a um dever do empregador. O dever de prestar o trabalho corresponde ao empregado e o dever de pagar salário corresponde ao empregador, daí sua comutatividade e bilateralidade.

Há onerosidade no contrato de trabalho, que não é gratuito, pois o serviço prestado pelo empregado deve ser remunerado. Se o empregado presta serviços gratuitamente por vários meses ou anos, não há contrato de trabalho com vínculo empregatício.

O contrato de trabalho com vínculo empregatício também é sinalagmático, pois as partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas. Não é o contrato sinalagmático em cada prestação, mas no conjunto das prestações.

No contrato de emprego deve haver a continuidade na prestação de serviços, daí porque se dizer que é de trato sucessivo ou de duração, pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação.

As partes no contrato de trabalho são obrigadas a cumprir o ajuste estabelecido (pacta sunt servanda).

4 – Subordinação jurídica

Apesar de diversas posições expressas na doutrina em relação a qual o tipo de subordinação estariam sujeitos os empregados, destacam-se entre estas a subordinação econômica, técnica, social e moral entre outras. No entanto, conclui-se que a subordinação jurídica de acordo com a maioria da doutrina é a que caracteriza-se como sendo um dos principais requisitos da relação de emprego, representando a sujeição do subordinado (empregado) ao subordinante (empregador) de forma personalíssima por força do contrato de emprego entre as partes celebrado, conforme entendimento dos autores que serão citados abaixo:

Na visão de Renato Saraiva (2006), o empregado é subordinado ao empregador. No entanto, essa subordinação não é econômica, pois o empregado pode, muitas vezes, possuir situação financeira superior a do seu empregador, como acontece com alguns atletas profissionais de futebol. Também, não se trata de subordinação técnica, considerando que o obreiro, por vezes, detém a técnica de trabalho que seu empregador não possui. Logo, a subordinação apontada é a subordinação jurídica, que advém da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador. Pois, em função do contrato de emprego (contrato de trabalho) celebrado, passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patrão, devendo o trabalhador acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas. (SARAIVA, 2006 apud REIS, 2007, p. 77).

Em referência ao autor supracitado, verifica-se que o mesmo não compartilha do entendimento de que o empregado estaria sujeito a uma subordinação econômica pelo fato de que em determinadas situações este poderia ter uma situação econômica até superior a de seu empregador, também não é favorável ao ponto de vista que aponta uma subordinação técnica do empregado ao empregador pelo fato de não ser raro nas relações trabalhistas encontrar situações nas quais o empregado detém um conhecimento técnico superior ao de seu empregador. Concluindo desta forma pela existência efetiva de uma subordinação jurídica por força do contrato de emprego.

Já na visão de Martinez (2006) a subordinação existente na relação de trabalho acorre de duas formas, sendo estas a econômica que não deverá ser considerada para efeito de direito do trabalho, estando, no entanto na base que deu origem ao direito do trabalho, período em que o trabalhador para sustentar sua família dependia do salário e a subordinação técnico-jurídica que é caracterizada pela dependência jurídica do empregado ao empregador, estando aquele sujeito a instruções e ordens deste, conforme cita o autor:

(…) a subordinação pode ser entendida em dois sentidos: Em primeiro lugar, na subordinação econômica, melhor designada por dependência econômica, entende-se que o trabalhador necessita da remuneração para sustentar a sua família, pois esse é o seu único ou primordial meio de subsistência. Este critério socioeconômico encara a relação laboral numa perspectiva subjetivista e esteve na base do aparecimento do Direito do Trabalho; de fato, as regras do Direito do Trabalho tiveram a sua origem relacionada com motivos de proteção da parte economicamente mais fraca (o trabalhador). No art. 13, parte final, do Código do Trabalho diz-se, concretamente, que "(…) o trabalhador deva considerar-se na dependência econômica do beneficiário da atividade". Trata-se de um entendimento que não deve ser tido em conta para efeitos de Direito do Trabalho, porque para o trabalho subordinado interessa apenas a dependência jurídica.

No segundo sentido, a subordinação será entendida como dependência jurídica, significando que o trabalhador executa uma atividade sob a autoridade e a direção do empregador. Isto implica que o trabalhador receba instruções e ordens, bem como esteja sujeito ao poder disciplinar do empregador. Neste sentido, estar-se-á perante a subordinação em sentido técnico-jurídico, em que prevalece uma perspectiva objetivista. (MARTINEZ, 2006 apud REIS, 2007, pp.77-78).

O referido autor entende que a melhor forma de caracterizar a subordinação é a divisão desta em dois sentidos, destacando a subordinação econômica como sendo à base da origem dos direitos trabalhistas, mas não sendo aplicada para efeito de direito do trabalho, visto que para esse fim tem-se a subordinação técnico-jurídica que evidencia a sujeição do empregado ao empregador.

De acordo com Camino (2004), não resta dúvida quanto a caracterização da natureza da subordinação existente entre empregado e empregador como sendo a jurídica ou hierárquica resultante da obrigação personalíssima do trabalhador perante o seu empregador, independentemente da qualificação profissional, da condição econômica ou social, conforme prescreveu a autora:

(…) sem dúvida, a natureza da subordinação, numa relação de trabalho em que se admite como essencial o elemento volitivo, é jurídica. Também apontada como dependência pessoal ( o contrato de trabalho é intuito personae para o empregado), a subordinação jurídica ou hierárquica resulta da obrigação personalíssima de trabalhar, independentemente da qualificação profissional e da condição econômica ou social do prestador. Tal obrigação não se limita ao ato de trabalhar, mas também de fazê-lo sob a direção e fiscalização de outrem. Cuida-se de trabalho dirigido segundo o contrato. Em suma, na relação de emprego, o empregador adquire o direito de dispor da força de trabalho (e, conseqüentemente, da própria pessoa do seu prestador), nos limites quantitativos e qualitativos estabelecidos. Desse estado de disponibilidade (estar à disposição resulta ser, o empregado, o sujeito subordinado na relação de emprego e, o empregador, o sujeito subordinante. (CAMINO, 2004 apud REIS, 2007, p. 80).

Percebe-se que para a autora a subordinação que da ao empregador o poder de direção do empregado tem a sua origem no contrato de emprego, nos limites quantitativos e qualitativos estabelecidos, dando origem ao sujeito subordinante da relação de emprego como sendo o empregador e o subordinado caracterizado pelo empregado.

De acordo com Sussekind (2004), a própria Consolidação das Leis de Trabalho já revela a dependência do empregado sem no entanto deixar evidente a que tipo de subordinação estaria sujeito o empregado, mas entende que é a subordinação jurídica ou hierárquica que o empregado assume ao contratar com seu empregador conforme leciona no texto transcrito infracitado:

(…) o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que revela o conceito de empregado, alude à dependência, sem esclarecer se ela é de caráter econômico, social, técnico ou hierárquico. Mas é a está última, que resulta da subordinação jurídica assumida pelo próprio trabalhador ao ajustar o contrato de trabalho, que se refere a Consolidação. (SUSSEKIND, 2004, apud REIS, 2007, p. 80).

Para o autor, o próprio conceito de empregado faz inferência à dependência do empregado em relação ao empregador, sem no entanto, deixar evidente qual seria a natureza desta dependência, mas conclui que é a subordinação jurídica que surge a partir do contrato de trabalho.

Barros (2006), ressalva que é o entendimento da doutrina e jurisprudência que a forma da distinção entre o trabalho autônomo e o subordinado é a subordinação jurídica, conforme leciona baixo:

(…) o critério mais aceito pela doutrina e jurisprudência para distinção do trabalho subordinado do autônomo é o da subordinação jurídica. (BARROS, 2006, apud REIS, 2007, p. 81).

O entendimento da autora coaduna com o ponto de vista dos autores já citados ao destacar que a autonomia é o pólo contrário da subordinação, deixando evidente que a subordinação jurídica é a que rege as relações de emprego.

Na visão de Muçouçah (2005) a sujeição do empregado a direção do empregador torna-se mais eficiente na medida em que o trabalhador por motivos pessoais diversos se sujeita ao empregador para a manutenção da relação de emprego e a alienação de sua força de trabalho, conforme destacou:

O Contrato de compra e venda, antes da própria pessoa, passa a ser da capacidade da força de trabalho. Assim, o sistema de subordinação jurídica torna-se também mais eficiente: o trabalhador que agora tem família, filhos e reputação ante a sociedade, necessita continuamente ser querido pelo empregador, para que a relação de emprego e, conseqüentemente, a alienação da força de trabalho, sejam mantidas (MELHADO, 2003 apud MUÇOUÇAH, 2005).

Para o autor o contrato firmado entre empregado e empregador consolida uma relação na qual o empregado por ter interesse na relação, acaba se sujeitando as condições pré-estabelecidas, estando dentre estas a subordinação jurídica ao empregador.

5 – Parasubordinação

De acordo do Martins (2011) o advento de novas tecnologias fez surgir uma nova forma de subordinação, uma subordinação mais tênue do que a normal (parasubordinação). Está é a também denominada Telessubordinação, originada na Itália, aplicada nas relações de trabalhadores autônomos naquele País (Teletrabalho não subordinado).

Neste tipo de subordinação o controle do empregado é feito por intermédio do implemento de novos meios tecnológicos que permitem o controle do trabalhador à distância, ou seja fora do domínio do empregador.

Apesar da inferência do renomado autor supracitado, ainda não é definitivo a aplicação da telessubordinação ou parassubordinação nas relações de emprego em que o empregado esteja fora do espaço organizacional do empregador sofrendo a subordinação a distância, visto que o ordenamento ainda não criou regras que pacifiquem tal entendimento frente as relações de emprego originárias do implemento de novos meios tecnológicos.

Esta situação carece de regramento específico conforme transcrição de parte da ementa, expressada pela Juíza Relatora Alice Monteiro de Barros, do TRT de 3º Região, em acórdão prolatado pela 2º Turma, nos autos do RO n. 17.231/2000:

Relação de emprego e trabalho autônomo. A contraposição trabalho subordinado e trabalho autônomo exauriu sua função histórica e os atuais fenômenos de transformação dos processos produtivos e das modalidades de atividade humana reclamam também do Direito do Trabalho uma resposta à evolução desta nova realidade. A doutrina mais atenta já sugere uma nova tipologia (trabalho coordenado, ou trabalho parasubordinado), com tutela adequada, mas inferior àquela prevista para o trabalho subordinado e superior àquela prevista para o trabalho autônomo ainda persiste no nosso ordenamento jurídico e, ao lado dos casos típicos, que não ensejam dúvidas, surgem figuras intermediárias que se situam nas chamadas "zonas grises", cujo enquadramento apresenta-se difícil, denotando certa complexidade e conduzindo a jurisprudência à fixação de alguns critérios práticos para definir a relação concreta… (publicado no DJME de 01.11.2000 – Revista de Direito do Trabalho. Volume 12, Brasília/DF, Editora Consulex, 2000, p. 19 apud REIS, 2007, p. 85)

Logo, percebe-se tratar de um ponto de vista doutrinário que merece apreciação para o fim de regulamentação futura que deverá se pautar por princípios garantidores dos empregados a fim de inibir a possibilidade da criação de norma que ao invés de garantir acabe subtraindo dos trabalhadores fração de seus direitos.

Esta também é a preocupação de Resedá (2007), ao dizer que:

"Considerar a existência da parassubordinação seria reconhecer a pessoa submetida a este regime como um trabalhador e não um empregado." (RESEDÁ, 2007, p. 824).

6 – Trabalho a distância

O trabalho a distância é aquele em que o trabalhador se encontra fora do ambiente organizacional executando tarefas para um contratante, podendo ser este trabalho executado de forma autônoma ou em caráter subordinado. No primeiro caso, o objeto da prestação de serviço é o resultado que o trabalhador irá fornecer com os meios que considera oportunos, com uma organização própria e assumindo os riscos do empreendimento econômico. Já em relação ao trabalho a domicílio subordinado, o objeto da prestação é a energia que o trabalhador coloca à disposição do pagador do trabalho, como um elemento componente da organização empresarial, sob a direção do empregador, o qual assume os riscos da atividade.

Exemplifica está definição o trabalho em domicílio subordinado que é uma espécie de trabalho a distância em que o trabalho realizado pelo empregado é desenvolvido em seu próprio domicílio, visto que o fato do trabalho ser realizado fora do estabelecimento do empregador não descaracteriza a relação de emprego, conforme preceitua o Art. 6º da CLT.

O trabalho em domicílio pode ser verificado no trabalho artesanal da pequena indústria de confecção de roupas, em que as costureiras retiram em uma fábrica pano cortado para costurá-lo em sua própria casa e entregam semanalmente à indústria as peças de roupa resultantes, recebendo remuneração por unidade produzida.

Este tipo de trabalho que de início se limitava apenas ao setor industrial, como o passar dos anos acabou por se estender ao setor de serviços, em atividades com a preparação de publicidade, a mecanografia, a revisão de originais, a tradução de textos e a informática.

Importante ressaltar de acordo com Barros (2008) que neste tipo de relação jurídica o pressuposto da pessoalidade não é aferido com muito rigor, considerando-se que o empregado trabalha no seu próprio domicílio, onde o auxílio dos familiares vem sendo permitido, sem descaracterizar a relação empregatícia.

Barros (2008) leciona ainda que nas situações em que o trabalhador se utiliza de um terminal para o manter em contato com a empresa, esse trabalho é conhecido como "teletrabalho", ou seja por intermédio deste terminal o empregador exercerá seus poderes de direção sobre o empregado colocando-o na condição de subordinado.

7 – Teletrabalho

Preceitua Barros (2008) que a origem etimológica da palavra é grega, tele significa a distância. O teletrabalho é uma modalidade especial de trabalho a distância.

É oportuno destacar que o surgimento do teletrabalho de uma forma bem parecida com a que temos hoje ocorreu inicialmente em 1950 conforme mencionado na obra de Norbert Wiener, citada por Renato de A. Oliveira Muçouçah:

(…) o interesse pelo trabalho à distância, nos moldes mais parecidos com o teletrabalho atual, aparece pela primeira vez. Aventou-se a hipótese de um arquiteto que vivia na Europa e supervisionaria à distância, por meio de um fac-símile, uma construção nos Estados Unidos (Jardim, 2004, p37). E nas décadas de 1960 e 1970, segundo leciona a mesma autora, o teletrabalho era realizado de um outro modo, por meio da utilização de fac-símele, correio, telefone convencional, telex e telégrafo. O "slogan ‘levar o trabalho ao trabalhador ao invés do trabalhador ao local de trabalho’ foi extremamente tomado ao pé da letra" (WIENER, 1950 apud MUÇOUÇAH, 2005, p. 446).

A intensificação do teletrabalho está ligado ao advento de novas tecnologias que acabaram desencadeando uma ascensão do desemprego do tipo estrutural.

De acordo com Franco Filho (1998) são quatro os tipos de desemprego: O sazonal, que se caracteriza com sendo aquele presente ao final de determinadas temporadas; o friccional, envolvendo mão-de-obra não qualificada, que deixa de ocupar postos de trabalho; o conjuntural, fruto de crises econômicas interna e externa; e o estrutural que decorre do advento de novas tecnologias.

A partir do desemprego estrutural é que se pode verificar o surgimento do teletrabalho no inicio da década de 80 com o implemento de novas tecnologias. O que faz surgir o desemprego a partir na criação de novas formas de emprego para as quais a priori não existem pessoas habilitadas.

Esta nova espécie de trabalho conforme preceituou Franco Filho (1998) também é denominada de trabalho periférico, a distância ou remoto, no qual existem empregados comuns que executam tarefas fora do ambiente regular da fábrica, utilizando os modernos recursos da informática.

Franco Filho (1998) destaca que o teletrabalho esta cada vez mais sendo aplicado por empresas de diversas áreas de atuação sendo em outros países equiparado ao trabalho em domicílio mesmo não sendo totalmente adequado conforme destacou:

Pouco a pouco, surgem as empresas virtuais, aquelas cujas atividades podem ser realizadas a distância, e que vão tomando conta do mercado.
A incidência do teletrabalho tem sido verificada em companhias aéreas e de seguro, em bancos, em empresas de informática, na indústria aeronáutica, na imprensa, na venda por correspondência, na tradução de documentos, etc., donde poderia ser equiparado ao trabalho a domicílio, como ocorre na Alemanha e na Suíça, onde a lei respectiva se aplica aos teletrabalhadores.
No entanto, é de notar que não é absolutamente adequada, por que existem hipóteses em que o trabalhador não está na sua casa. Casos há em que existe trabalho móvel, como os vendedores-viajantes, interligados à empresa por correio eletrônico, e utilizando computadores laptop, dentro do que Hobsbaw chama de portabilidade, referindo-se ao processo de miniaturização dos produtos eletrônicos, ou o trabalho em um centro específico da empresa, os centros satélites, longe dos demais, descaracterizando o trabalho a domicílio, da mesma forma como o teletrabalhador está mais sujeito ao controle direto do empregador do que o trabalhador a domicílio. (FRANCO FILHO, 1998, p. 135)

O entendimento de Barros (2008) é convergente ao citado acima não somente pelo fato de implicar, em geral, a realização de tarefas com um grau de complexidade maior do que as manuais, mas também pelo fato de abranger setores diversos tais como: tratamento, transmissão e acumulação de informações; atividade de investigação; secretariado, consultoria, assistência técnica e auditoria; gestão de recursos, vendas e operações mercantis em geral; desenho, jornalismo, digitação, redação, edição, contabilidade, tradução, além da utilização de novas tecnologias, como informática e telecomunicações, afetas ao setor terciário.

O teletrabalho poderá ser realizado no domicílio do trabalhador, em centros satélites fora do estabelecimento patronal, mas em contato com ele ou em outro local, de uso público. Caracterizando-se como uma verdadeira flexibilização do local de trabalho, podendo transcender os limites territoriais sendo transregional, transnacional e transcontinental. Permitindo inclusive a o exercício da atividade laboral em movimento. Executado em geral por pessoas com média o alta qualificação, as quais inevitavelmente se utilizam da informática ou da telecomunicação no exercício das atividades.

Resedá (2007) descreveu o conceito da OIT para teletrabalho como sendo:

"Cualquier trabalho efectuado em um lugar donde, lejos de lãs oficinas o los talleres centrales, El trabajador no mantiene um contacto personal com SUS colegas, pero puede comunicarse con ellos através de lãs nuevas tecnologias." (RESEDÁ, 2007, p. 822).

Em síntese, considera-se teletrabalho qualquer atividade feita fora do estabelecimento do empregador em que o trabalhador mantenha contato com a empresa através de meios tecnológicos.

8 – Vantagens e desvantagens do teletrabalho para a empresa

São várias as vantagens da implementação do teletrabalho, dentre estas estão a redução do espaço imobiliário, a partir da diminuição de custos inerentes à aquisição de locais, aluguéis, manutenção, transporte, entre outras. Além disso poderá propiciar uma melhor atenção aos clientes mediante a conexão informática/telemática; gera maior produtividade pelo empregado, em face do desaparecimento do absenteísmo, da eliminação de tempo perdido, sobretudo no trânsito, da maior motivação e da satisfação no exercício da atividade. Além desses aspectos, a empresa se vê ainda livre das greves de transporte, dos acidentes no trajeto do trabalho, dos fenômenos meteorológicos, entre outras situações que inviabilizem a eficiência e eficácia da empresa em função do deslocamento.

Por outro lado há uma grande necessidade de investimento em equipamentos que se tornam obsoletos rapidamente, tem-se a necessidade da manutenção de pessoas envolvidas no suporte desta estrutura de forma presencial, acrescenta-se ainda a dificuldade em relação a direção e controle dos trabalhadores, dependendo do tipo de trabalho, perda da consistência da organização e ameaça as informações confidenciais da empresa.

9 – Vantagens e desvantagens do teletrabalho para o trabalhador

Dentre as vantagens relacionadas ao trabalhador, a mais atrativa é a flexibilidade de horário que propicia ao trabalhador conciliar as atividade familiares com as atribuições profissionais. Dando ao trabalhador uma melhor qualidade de vida, cabendo a ele apenas o planejamento do tempo que devera ser dedicado as atividade profissionais e o tempo que será dedicado a família.

Verifica-se ainda como vantagem a possibilidade de o teletrabalho se estender a um grupo de trabalhadores que enfrenta dificuldade de ocupar uma vaga de trabalho formal, a exemplo das donas de casa, trabalhadores com idade mais avançada ou com algum tipo de deficiência física e presidiários. Sob esta ótica o teletrabalho tem a capacidade de contribuir na diminuição das desigualdades de oportunidades.

Percebe-se que a priore o teletrabalho permite conciliar os interesses da empresa com os dos empregados.

Verifica-se no entanto que este tipo de trabalho apresenta como desvantagem ao trabalhador a possibilidade de deterioração das condições de trabalho, tais como o isolamento proveniente da falta de contato com outros trabalhadores, visto que é comum ocorrer uma interação entre os trabalhadores, tratando de assuntos diversos além das trocas de idéias profissionais, dentre este, assuntos familiares.

Consta ainda como desvantagem a eliminação da participação de quadro de carreira impossibilitando a promoção do trabalhador; menor proteção social, de tutela sindical e administrativa, possíveis conflitos familiares, nas situações em que o trabalhador não restringir o tempo dedicado ao trabalho e o tempo disponibilizado para a família.

Apesar da estar acobertado pelo tutela sindical e ter o direito de greve, o exercício deste direito é limitado.

Verifica-se ainda em relação ao teletrabalho a limitação do exercício do poder diretivo do empregador, do seu poder de fiscalização e o direito à intimidade e à vida privada do empregado.

Quanto a fiscalização, tem-se um grande encalço referente a violação do domicilio, segundo Barros (2008) nos Estados Unidos em Los Angeles como solução a este problema foi determinado que os teletrabalhadores destinem um local específico na residência com entrada independente para o fim da elaboração dos trabalhos sem violar a convivência privada.

10 – Benefícios para o meio ambiente

O teletrabalho poderá contribuir para a redução da poluição ao meio ambiente, visto que reduz a necessidade de transporte seja público ou privada, além de promover a diminuição do congestionamento do tráfego de veículos, coaduna com esta entendimento os dizeres de Resedá (2007):

Um dos maiores entreves existente no mundo moderno refere-se ao transporte e à mobilidade física das pessoas nos grandes centros urbanos. Nos últimos anos, apesar do desenvolvimento surpreendente das transações virtuais, tornou-se complicada a locomoção de um ponto a outro em diversas cidades do mundo. Falar em metrópole é lembrar dos enormes congestionamentos, o que implica em perda excessiva de tempo e estresse em demasia. (Resedá, 2007, p. 821).

Logo, percebe-se a grande contribuição para o meio ambiente motivada pela implementação desta nova forma de trabalho.

11 – Subordinação jurídica do teletrabalhador

De acordo com a doutrina a implementação de novas formas de prestação de serviços não eliminaram a relação de emprego caracterizada pela subordinação jurídica.

O teletrabalhador poderá prestar serviços subordinados sob a aplicação da CLT (art. 6º) ou como prestador autônomo, trabalhado por conta própria, fora da tutela dessa disciplina, dependendo apenas da forma como será executado o serviço.

O lugar da prestação do serviço não caracteriza a relação e sim a forma como o credor do trabalho dirige a prestação impondo seu poder de direção ou se o prestador e quem tem este poder para gerir sua própria atividade.

Barros (2008) sustenta que a subordinação jurídica no teletrabalho apresenta três fatores, entre os quais: a facilidade de controle por intermédio do uso de aparelhos de vide-fiscalização, possibilitando um controle até maior do que seria possível pela inteligência humana; uma capacidade de síntese impossível ao agente humano e por fim a implementação de métodos de controle discretos quase invisíveis a luz da percepção humana.

Percebe-se que para inferir a existência da relação de emprego em relação ao teletrabalho devem ser aplicados elementos similares aos tradicionais e outros típicos deste tipo de relação.

Para Barros (2008) a subordinação jurídica em função de suas especificidades recebe outra denominação que é a telessubordinação que acorrera durante a elaboração do trabalho ou no seu término, sendo está modalidade a mais comum.

As premissas que continuam a reger o contrato de emprego são aquelas previstas no art. 3º da CLT caracterizadas pela prestação de serviços não eventual do empregado ao empregador sob a direção deste e mediante o pagamento de salário.

Os meios tecnológicos serão a base para a implementação do controle dos trabalhadores subordinados a distância conforme exemplifica o texto abaixo:

Se o Trabalhador se encontra, por exemplo, em conexão direta e permanente, por meio do computador, com o centro de dados da empresa, o empregador poderá fornecer instruções, controlar a execução de trabalho e comprovar a qualidade e a quantidade de tarefas de forma instantânea, como se o empregado estivesse no estabelecimento do empregador. A internet permite, inclusive, aferir o tempo de conexão do terminal do empregado, bem como quando foi acessado pela última vez o teclado. Esse controle revela, sem dúvida, a subordinação jurídica, que poderá estar presente ainda quando a execução do serviço seja desconectada (off line). Tudo irá depender da análise do programa de informática utilizado. (BARROS, 2008, p. 326).

Podendo ocorrer ainda além da modalidade acima expressa, outras tais como quando o teletrabalhador se compromete a atender as pautas, prazo e condições prefixadas, recebendo ordens por e-mail ou fax, denotando indubitavelmente uma nova forma de subordinação.

Barros (2008) esclarece a titulo de exemplo que em situações de fato envolvendo os teletrabalhadores, os tribunais espanhóis definem pela relação empregatícia deste, demonstrando que as novas tecnologias não poderão servir de empecilho para o fim de inibir a aplicação da legislação trabalhista, evidenciando que a prestação através da presença física ou através da internet não se diferenciam, tendo em vista que o empregador em ambas as hipóteses não deixa de receber a prestação do serviço.

A analise dos indícios da subordinação deve ser feita em conjunto para o fim de se obter informações que efetivamente denunciem a presença dos efeitos da subordinação e a caracterização desta, conforme sustentado abaixo:

Os elementos caracterizadores da subordinação jurídica capazes de revelar o vínculo empregatício deverão ser examinados em conjunto, para que resultem significativos. São apontados pela doutrina indicadores valiosos da subordinação jurídica, entre os quais: a submissão do teletrabalhador a um programa informático confeccionado pela empresa, que lhe permite dirigir e controlar a atividade do empregado; o fato de o credor do trabalho ter a faculdade de escolher e substituir o programa operativo específico, com assunção de riscos; disponibilidade de tempo em favor do empregador, com a obrigação de assistir a reuniões ou cursos de treinamento, sob pena de sanção disciplinar. Outro indício consiste em ser a empresa proprietária dos equipamentos de produção (computador, Lina telefônica, fax, impressora, etc.); percebimento de importância fixa pelos serviços prestados; assunção de gastos pelo credor do trabalho com água, luz, aluguel, estacionamento, manutenção de equipamentos e outros. A esses indícios acrescente-se a integração do teletrabalhador na organização empresarial, a qual se manifesta pelo grau elevado de confiança, e participação na vida da empresa, dispondo de crachá, de autorização para chamadas telefônicas externas, código para acesso informativo à empresa, figuração nas listas de distribuição interna de documentos aos diretórios eletrônicos da empresa ou aparecimento de sua representação virtual na respectiva página, fatos que não ocorrem com os profissionais que trabalham como sujeitos de um contrato civil ou mercantil. (BARROS, 2008, p. 327).

No teletrabalho percebe-se que a subordinação se manifesta de forma peculiar, tendo em vista a forma da prestação do serviço ocorrer a distância, longe dos olhos do patrão, o que inclusive no Brasil leva uma parcela razoável dos patrões imaginarem que está não existiria a distância, sem o controle direto do prestador do serviço, forme matéria veiculada no Jornal Folha de São Paulo, em 2 de janeiro de 2000, mencionada por Muçouçah (2005).

O mesmo autor citado acima no entanto, destaca que no teletrabalho esta vigilância é total e completa, podendo ser feita através da verificação dos registros de navegações cibernéticas através da internet ou vestígios de correspondências eletrônicas, que seriam como olhos invisíveis a ver tudo que o trabalhador faz a distância, o que denominou de panoptismo, uma inversão do principio da masmorra.

Desta forma, no teletrabalho a ideologia limitante do poder diretivo, bem como sua eficácia acabam sendo passados para o pólo passivo da relação, visto que o próprio subordinado vê-se obrigado a maximizar, por sua própria conta, os níveis de intensidade de seu trabalho.

No entanto essas formas de controle encontram limitações nas garantias constitucionais quando se confrontam o direito a propriedade do empregador (CF, art. 5º, XXII) e os direitos a intimidade (CF, art. 5º, X) e inviolabilidade do sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (CF, art. 5º, XII) do empregado. Segundo Muçouçah (2005), para este problema devia ser invocado o principio da proporcionalidade para o fim de verificar o ponto de equilíbrio entre o poder diretivo e os direitos dos empregados para que se mantenha o vinculo de emprego. Este equilíbrio de acordo com o autor poderia ser encontrado bloqueando email e restringindo acessos a determinados sítios, ou seja fazendo-se o uso da tecnologia para criar uma vigilância totalizadora sem afronta direta à dignidade do teletrabalhador.

12. Direitos e deveres dos teletrabalhadores

Conforme preceitua Barros (2008) o direito do trabalho brasileiro não existe uma legislação especialmente voltada para o teletrabalhador, sendo neste caso aplicado as regras gerais previstas na CLT (art. 6º), sendo adaptadas de acordo com as situações especificas de cada caso concreto com suas peculiaridades para os quais muitas vezes há a impossibilidade da aplicação de algumas garantias tais como a prática de horas extras devido a dificuldade de se mensurar este evento considerando o não controle de sua jornada, visto que o trabalho e executado com liberdade por parte do empregado.

No entanto conforme destaca Barros (2008) será possível aplicar ao teletrabalhador as regras referentes a jornada de trabalho, nas situações em que este estiver em conexão permanente com a empresa que lhe controla a prestação de serviço e o tempo de trabalho pela utilização de programas informáticos, como capacidade de armazenar a duração real do trabalho, de intervalos, ou até mesmo de horários definidos pela exigência dos clientes do empregador, impedindo o empregado de escolher o momento que deseja trabalhar.

Por outro lado, verifica-se que tem o teletrabalhador dever de lealdade e confidencialidade em referência às informações sigilosas da empresa, de clientes e de colegas, devendo resguardá-las para estar em consonância com a prática da boa-fé.

13 – Legislações estrangeiras pertinentes ao teletrabalho

No âmbito internacional não se verifica norma dispondo sobre este tipo de trabalho, podendo ser aplicada conforme Barros (2008) a Convenção Internacional n. 177 da OIT nas situações em que o trabalho for desenvolvido no domicílio do empregado, e ainda a Declaração de 1998, deste órgão que tratam dos princípios e direitos fundamentais no trabalho.

Barros (2008) ao analisar o tratamento legal aplicado ao teletrabalho pelos países infere que alguma menção deste pode ser verificado no Código do Trabalho de Portugal, que vigora desde dezembro de 2003, no qual a Seção IV dispõe sobre o tema em 11 artigos, tratando o teletrabalho como contrato de emprego. O contrato de trabalho de acordo com o referido código requer forma escrita, com a identificação e aposição de carimbo das partes, o cargo ou função a ser desempenhada, regime de trabalho, duração do trabalho, atividades exercidas anteriormente pelo trabalhador ou que exercerá quando ocorrer a cessação do contrato de teletrabalho, deverá informar o proprietário dos instrumentos do trabalho, entidade responsável pela instalação, manutenção, pagamento das despesas inerentes, identificação do estabelecimento ou departamento da empresa à qual deve reportar o teletrabalhador e identificação do superior hierárquico ou de outra pessoa com a qual o teletrabalhador deverá contactar durante a ocorrência da prestação de serviço, estas determinações segundo a referida autora estão prescritos no artigo 103, I e II, e 234 da citada legislação.

Ainda conforme Barros (2008) na artigo 236 do Código do Trabalho de Portugal, o teletrabalhador tem resguardado todos os direitos garantidos aos demais trabalhadores da empresa, seja em relação a formação ou promoção, ou ainda no que se refere às condições de trabalho.

Na referida norma consta a garantida do respeito à privacidade, ao tempo de descanso e de repouso da família, bem como às boas condições de trabalho, seja do ponto de vista físico ou moral.

Consta no artigo 237, no inciso II, do código já citado a previsão de visitas ao domicílio do teletrabalhador para o fim de controlar sua atividade e os equipamentos no horário das 9 às 19 horas, com a participação do empregado ou de pessoa indicada por este.

14 – Inovações implementadas pela Lei 12.551/2011

Importante esclarecer que antes da entrada em vigor da lei supra, conforme menciona (BARROS, 2001 apud MUÇOUÇAH, 2005), a doutrina já era pacífica em afirmar ser o teletrabalho uma das espécies do trabalho à distância, tal com já vinha conceituado no art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, estendendo a interpretação de domicílio constante na redação anterior do referido artigo.

Apesar dos entendimentos doutrinários conforme mencionado acima, é indiscutivelmente necessário a adaptação do ordenamento as novas realidades trazidas pelas novas tecnologias. Reforça esta visão o texto de Resedá (2007) transcrito abaixo:

Fenômenos como teletrabalho trazem para o direito laboral as diversas novidades decorrentes da influência tecnológica. Com isso, torna-se ainda mai evidente a mutação do mundo jurídico como a adaptação destas novidades surgidas na realidade trabalhista. (RESEDÁ, 2007, p. 822).

O que se tem é o inicio de uma série de adequações necessárias para garantir e resguardar os direitos dos trabalhadores empregados.

Com as inovações implementadas pela Lei 12.551/2011, verificou-se uma busca dos legisladores no intuito de dar um amparo legal mínimo aos teletrabalhadores de forma mais clara e objetiva, frente as grandes mudanças pelas quais tem passado o mundo moderno com suas inovações tecnológicas constantes que acabam provocando sérias mudanças em todos os níveis das sociedades mundiais vindo a provocar uma readaptação das normas legais buscando manter as garantias e direitos conquistados pelos trabalhadores no decorrer da história.

A abrangência imputada ao artigo 6º do CLT desvinculando a relação de emprego do local da prestação, ou seja, com a alteração do referido artigo por intermédio da citada Lei passa-se a caracterizar o vinculo de emprego tanto daquele que presta serviços dentro do estabelecimento do contratante como daquele que mesmo fora do estabelecimento do empregador cumprindo os requisitos que caracterizam o vinculo empregatício.

A seguir é transcrito o referido artigo com sua redação anterior e a redação atual:

Redação anterior do Artigo 6º da CLT, verbis:

"Não se distingue entre o trabalho realizado no domicilio do empregado e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego."

Redação atual do Artigo 6º da CLT (Lei Nº 12.551, de 15-12-2011), verbis:

Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo Único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e direitos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Ao analisar a redação anterior do artigo 6º da CLT em comparação com a nova redação determinada pela nova Lei e o incremento do parágrafo único por está acrescentado, tem-se a plena certeza de que tais modificações das normas que regem o direito do trabalho ocorreram em função da busca do legislador ordinário em adequar o referido regramento à nova realidade alcançada pela sociedade motivada pelas grandes evoluções tecnológicas pelas quais passamos e ainda estamos a percebê-las, a exemplo do que já ocorreu em outros países tais como Portugal que desde 2003 introduziu no seu código do trabalho a seção IV disponibilizando 11 artigos, caracterizando definitivamente o teletrabalho como acobertado pelos preceitos da relação de emprego conforme leciona Reis (2007).

O autor citado acima transcreve parte do texto do código do trabalho português que prescreve o seguinte:

Para efeitos deste código, considera-se teletrabalho a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente, fora da empresa do empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação (REIS, 2007, pp. 56-57).

Já é pacifico por grande parte da doutrina brasileira a criação de uma nova espécie de trabalho a distância com origem na evolução tecnológica denominada de teletrabalho. Logo, percebe-se a introdução deste instituto em nosso ordenamento a partir da introdução do trabalho a distância no artigo 6º da CLT combinada com o parágrafo único deste artigo que faz inferência ao uso de meios tecnológicos para controle destes trabalhadores criando uma nova modalidade de subordinação jurídica através do uso da tecnologia, o que a doutrina denomina de telessubordinação como evidenciado abaixo:

No trabalho a distância, do qual o teletrabalho é modalidade, o controle alusivo ao poder de direção poderá se apresentar com maior ou menor intensidade, tornando a subordinação jurídica a denominação de telessubordinação, que poderá manifestar-se durante a execução do trabalho ou, mais comumente, em função do seu resultado. (Barros, 2008,p. 325-326).

As referidas inovações representam o inicio de uma serie de regulamentações necessárias para subsidiar as relações trabalhistas entre empregado e empregador no contexto do teletrabalho.

É evidente a impossibilidade de aplicação de forma concreta de algumas garantias do trabalhador tais como a duração da jornada que constitucionalmente deveria ser de 8 horas diárias, perfazendo um total de 44 horas semanais conforme inciso XIII, do art. 7º da CLT, por outro lado o inciso XVI do mesmo artigo que assegura o pagamento de, no mínimo, 50% a mais da hora normal de trabalho em caso de horas-extras, adicional noturno de 20% sobre a hora diurna prevista no art. 73 da CLT, entre outros.

Resedá (2007) aponta o direito à desconexão como uma forma de garantir ao teletrabalhador o direito ao descanso.

Saliente ainda Resedá (2007) que o direito a desconexão poderia garantir ao trabalhador o direito aos intervalos interjornada e intrajornada para o fim de descanso ao trabalhador para o fim de repor suas energias e voltar a exercer suas atividades laborais de maneira produtiva, previstos na CLT nos artigos 66 e 71 respectivamente.

Nos dizeres de Resedá (2007) o direito à desconexão, à primeira vista, não é nada mais do que o direito ao descanso do século XXI.

Além dos direitos citados acima muitos outros previstos constitucionalmente devem ser observados aos teletrabalhadores, e para tanto deve o legislador ordinário implementar no regramento formas legais que garantam esses direitos.

15 – Conclusão

Diante das exposições supra em referência ao teletrabalho como uma nova vertente do trabalho a distância sob a ótica da Lei 12.551 de 2011, pode-se verificar que a priori a intenção do legislador ordinário foi a de incrementar no artigo 6º da CLT um dispositivo que passa a considerar o vinculo de emprego independente do local da prestação, foi o de resguardar ao teletrabalhador as mesmas garantias e direitos observados àqueles trabalhadores que prestam serviços dentro do estabelecimentos do empregador. No entanto apesar da referida alteração nota-se que a regulamentação é incipiente e que carece de complementação para efetivamente garantir aos trabalhadores todos os seus direitos.

Conclui-se que devem ser criadas normas e formas de controle com o uso de tecnologias especificamente voltadas para o teletrabalhador que tenham como base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade possíveis de equilibrar o direito a propriedade dos empregadores em referência aos direitos a intimidade, ao sigilo de informações, ao descanso entre outros garantidos aos teletrabalhadores, sem que com isso anule o poder de direção do empregador, descaracterizando a relação de emprego ou por outro lado viole direitos dos teletrabalhadores.

16 – Referências Bibliográficas

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FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Globalização & Desemprego. 1. ed. São Paulo: Edt. LTr, 1998.

MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 27. ed. atualiz. São Paulo: Edt. Atlas, 2011.

MUÇOUÇAH, Renato de A. Oliveira. Considerações acerca do poder diretivo do empregador no teletrabalho. LTr Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 69, n. 04, p. 446-456, 2005.

PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de Direito do Trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Edt. Impetus, 2007.

REIS, Jair Teixeira dos. Subordinação Jurídica e o Trabalho à Distância. 1. ed. São Paulo: Edt. LTr, 2007.

RESEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – Uma realidade no teletrabalho. LTr Legislação do Trabalho, São Paulo, v. 71, n. 07, p. 820-828, 2007.

SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e atualiz. Rio de Janeiro: Edt. Renovar, 2010.