A expressão “ativismo judicial” é utilizada, aqui e ali, para designar o comportamento ilícito dos órgãos do Poder Judiciário nos casos em que os juízes e tribunais agem ultra vires (sem poderes) ao adentrar a esfera de competências constitucionais atribuídas aos Poderes Legislativo e Executivo. Se há invasão de poderes atribuídos a esferas de competência alheias, é razoável inferir que a prática constitui uma anomalia que contraria a divisão de poderes constitucionais. Se e quando isso acontece, há usurpação de poderes e disso resulta o surgimento de um estado de coisas inconstitucional.

Há, entretanto, situações em que a intervenção judicial criadora visa a dar concretude a direitos fundamentais diante das omissões do legislador. Quando o Poder Legislativo se omite e deixa de editar a norma concretizadora indispensável ao exercício de uma prerrogativa constitucional, ele condena o texto supremo à inoperância e à obsolescência precoce: a Constituição passa a ser apenas “uma folha de papel”. Quando o Poder Legislativo se omite, a jurisdição constitucional assume a sua missão mais nobre, transmutando-se de mero legislador negativo em força motriz de justiça material. Essa atuação proativa não usurpa a democracia; ao contrário, resgata a sua promessa originária de inclusão e igualdade,garantindo que a dignidade humana não seja refém do tempo, do cálculo político ou da conveniência orçamentária dos governantes. Portanto, o denominado ativismo judicial, longe de configurar uma mera incursão arbitrária na esfera de competência dos demais Poderes, presta relevantes serviços à concretização dos direitos fundamentais, atuando como um escudo contra a inércia nos casos em que ela asfixia as garantias constantes do texto constitucional.

[O julgamento histórico da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 30 representa um marco dessa postura resgatadora da intervenção judicial para suprir deficiências normativas irrazoáveis. Ao constatar que a deficiência auditiva havia sido injustamente alijada da isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados conferida às demais vulnerabilidades, a Suprema Corte não titubeou em alargar o âmbito material de incidência da regra legal. O Tribunal afirmou que o silêncio do legislador não possui o condão de chancelar discriminações. Ao criar uma regulamentação provisória e, simultaneamente, assinalar um prazo para a emenda do Parlamento, o Judiciário desenhou uma engrenagem de ativismo dialogal que forçou o Poder Legislativo a reassumir sua responsabilidade política, sem permitir que o contribuinte permanecesse desamparado na antessala da justiça.

Essa mesma sensibilidade institucional estava presente nos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7779 e 7790, nas quais se discutiam temas sobre a Reforma Tributária. Ao rechaçar as reduções levadas a efeito pela Lei Complementar n. 214, que ousara fatiar a concessão de alíquota zero do IBS e da CBS com base em graduações científicas arbitrárias de autismo e deficiência intelectual, a Corte reafirmou que a ausência de uma densificação normativa idônea equivale a uma omissão inconstitucional parcial. Expurgar termos restritivos e universalizar o benefício fiscal foi a decisão em prol da concretização de normas constitucionais sobre direitos fundamentais. Essas decisões emblemáticas provam que, seja suprindo o vácuo absoluto de uma lei ausente, seja corrigindo o excesso excludente de um legislador insensível, a intervenção ativista do Judiciário legitima-se como a última trincheira dos vulneráveis.

É imprescindível ponderar, contudo, que essa vigorosa engenharia de concretização dos direitos fundamentais não transcorre imune a severas e bem fundamentadas resistências no plano da dogmática jurídica, cujas críticas doutrinárias delimitam as fronteiras de risco desse modelo de intervenção. O argumento central dos detratores do ativismo repousa na higidez do princípio da separação de Poderes e no consequente déficit democrático decorrente de escolhas políticas e orçamentárias formuladas por magistrados desprovidos de legitimidade eleitoral direta. Sustenta-se que, ao alargar o âmbito material de uma isenção tributária ou ao expurgar restrições legais eleitas pelo Congresso na regulamentação do IBS e da CBS pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade citadas, o Supremo Tribunal Federal assume funções tipicamente governamentais de planejamento macroeconômico e alocação de receitas escassas.

Sob essa perspectiva crítica, a imposição de uma agenda de direitos por via judicial, por mais humanitária e justa que se apresente no caso concreto, desidrata a discricionariedade do legislador e enfraquece o debate público pluralista, convertendo uma corte jurídica em uma instância tecnocrática de governança fiscal e social. Em contraposição a essas objeções os argumentos de defesa encontram seu alicerce inabalável no princípio da dignidade da pessoa humana, considerado o núcleo axiológico e a viga mestra de todo o ordenamento constitucional contemporâneo. Sob essa ótica, a separação de Poderes não pode ser interpretada como uma blindagem formal que autorize o Parlamento a se omitir ou a discriminar, mas sim como uma engenharia funcional destinada, em última análise, a garantir os direitos mais fundamentais do cidadão.

Quando o legislador falha em sua missão — seja criando vácuos normativos intransponíveis ou estabelecendo segregações arbitrárias, como as derrubadas nas ações de controle do IPI, do IBS e da CBS —, a dignidade humana deixa de ser um valor abstrato e passa a ser violentada na realidade prática de indivíduos afetados por escolhas injustas e arbitrárias. A intervenção aditiva do Judiciário legitima-se, portanto, como uma atividade de sobrevivência do próprio Estado Democrático de Direito: diante do bloqueio dos canais políticos tradicionais, quando provocado, o Tribunal atua para restabelecer a igualdade material e a justiça social. Afinal, a eficácia dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência e dos neurodivergentes não pode aguardar a conveniência do cálculo orçamentário ou o tempo da barganha parlamentar; sem o mínimo existencial e sem igualdade de oportunidades, a cidadania fenece. Assim, longe de configurar uma usurpação, o agir firme da jurisdição constitucional cumpre um imperativo ético e jurídico absoluto, assegurando que o primado da dignidade humana prevaleça sobre formalismos procedimentais e que a Constituição permaneça uma promessa viva e emancipatória para todos os estratos da sociedade.