Pertencem à União, não ao dono do terreno onde jazem, os recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica. A sua exploração é objeto de concessão, e o resultado é apropriado pelo concessionário, reservada uma fração ao titular da área (CF, artigo 176). Garante-se ainda aos estados, ao Distrito Federal, aos municípios, na forma da lei, “a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração” (CF, artigo 20, parágrafo 1º, redação da EC 102/2019). [1]

Dentre as opções dadas pela Constituição, o legislador escolheu a primeira, ao quantificar a verba a partir do resultado da atividade, e não dos danos que esta ocasione ou das despesas adicionais que imponha aos entes federados (STF, Pleno, RE 228.800/DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 16.11.2001). Por isso, argumentos fundados em riscos ambientais e despesas de mitigação, embora muito invocados, são irrelevantes para o debate sobre a distribuição dos royalties — sejam os do petróleo e do gás natural (Lei 9.478/97, artigos 45 e seguintes), dos minerais sólidos (Lei 8.001/90, artigo 2º) ou do potencial hidrelétrico (Lei 9.648/98, artigo 17 c/c Lei 8.001/90, artigo 1º). Conquanto não se trate de tributo, mas de receita pública patrimonial (oriunda da exploração de bem público; RE 228.800/DF), a proximidade dos institutos e a atualidade do tema justificam que a ele volvamos nesta coluna, com as mesmas convicções de quase 14 anos atrás.

Os royalties do petróleo e do gás natural extraídos na plataforma continental em regime de concessão são de 10% do valor da produção [2], e os parâmetros originais de rateio eram amplamente benéficos aos Estados e Municípios ditos produtores, isto é, os confrontantes e os afetados por operações de embarque e desembarque [3]. A Lei 12.734/2012 fixou critérios de distribuição menos favoráveis a estes, (a) seja no regime de concessão, tanto para os royalties [4] quanto para a participação especial imposta aos concessionários das jazidas mais rentáveis [5]; (b) seja na partilha de produção (cujos royalties fixou em 15%), regime no qual o particular assume todo o risco e, tendo sucesso, adquire o direito a apropriar-se, na forma do contrato, do custo em óleo, do volume da produção equivalente aos royalties devidos e de parcela do excedente em óleo [6].

As novas regras de distribuição foram vetadas pela presidente Dilma Roussef, por alegada ofensa ao artigo 20, parágrafo 1º, da Constituição, que garantiria aos Estados e Municípios ditos produtores compensação financeira equivalente ao impacto causado nos respectivos territórios pela produção e pela exploração de petróleo e gás natural. Os vetos foram derrubados pelo Congresso em março de 2013. Seguiu-se a ADI 4.917, proposta pelo governador do Rio de Janeiro e assinada pelo então procurador do Estado Luís Roberto Barroso, invocando dois fundamentos centrais: (i) o caráter alegadamente indenizatório dos royalties, fazendo eco aos vetos presidenciais; (ii) uma suposta interdependência federativa entre o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” (que atribui todo o ICMS sobre petróleo e derivados ao Estado onde se dá a venda ao consumidor), e o artigo 20, parágrafo 1º, da Constituição (que, em contrapartida, excluiria os estados e municípios ditos não produtores da participação nos royalties do petróleo e do gás natural); e (iii) sucessivamente, a impossibilidade de alteração dos critérios de rateio para os contratos de concessão preexistentes.

Ainda em março de 2013 a ministra Cármen Lúcia deferiu liminar monocrática suspendendo os critérios de rateio de royalties e participação especial trazidos pela Lei 12.734/2012, com o acolhimento das três teses acima indicadas. Treze anos depois, iniciou-se o julgamento de mérito da ADI 4.917 e de quatro outras a ela apensadas, com o voto da relatora pela procedência das ações, a que se seguiu pedido de vista do ministro Flávio Dino.

A polêmica reside em saber se a redução da participação dos estados e municípios ditos produtores — seja quanto aos poços já em exploração, seja quanto aos novos — viola algum direito constitucional seu. Comecemos pelo artigo 20, § 1º, da Constituição. Há quem defenda que o termo “respectivo” ali empregado — ver transcrição no primeiro parágrafo acima — ligaria todas as expressões que o antecedem (União, estados, Distrito Federal e municípios) a todas as que o sucedem (território, mar territorial, zona econômica exclusiva e plataforma continental). Ter-se-iam, assim, território da União, território do estado e território do município, o que é normal, mas igualmente plataforma continental da União, plataforma continental do estado e plataforma continental do município, etc.

A ser assim (o que, gramaticalmente, exigiria que o termo viesse no plural), os estados e municípios confrontantes teriam o direito incontrastável de não dividir com entidades homólogas, mas apenas com a União, os royalties do petróleo extraído em “sua” plataforma continental — argumento que prova demais, pois levaria à inconstitucionalidade, não só das alterações legislativas, mas também do sistema original (mantido em vigor pela liminar do STF), na parte em que distribui 8,75% dos royalties para todos os estados e municípios brasileiros. Seja como for, o que importa é perquirir se a premissa se sustenta: estados e municípios têm ou não poderes sobre o mar? Revejamos os conceitos básicos:

– mar territorial: faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, na qual o Brasil exerce soberania quase absoluta, limitada apenas pelo direito de passagem inocente de navios estrangeiros (Lei 8.617/93, artigo 1º);

– zona econômica exclusiva: faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, onde o Brasil exerce soberania limitada para fins de — no que interessa aqui — exploração e aproveitamento de recursos naturais vivos ou não-vivos, das águas sobrejacentes ao leito de mar, do próprio leito de mar e do seu subsolo (idem, artigos 6º e 7º);

– plataforma continental: leito e subsolo das áreas submarinas que vão do limite exterior do mar territorial (12 milhas) até o ponto mais distante entre (i) o fim da zona econômica exclusiva (coincidência) ou (ii) o bordo exterior da margem continental (início das inclinações abruptas que levam ao fundo do mar), com o limite de 350 milhas marítimas. Nesta área — ou melhor, na porção da plataforma continental que extrapole a zona econômica exclusiva (caso ii) —, o Brasil tem soberania limitada, no que ora interessa, à exploração dos recursos minerais e outros recursos naturais não-vivos do leito do mar e do subsolo, bem como dos organismos vivos que se mantêm em contato físico constante com um ou outro (idem, artigos 11 e 12).

Na ADI-MC 2.080/RJ (relator ministro Sydney Sanches, DJ 22.03.2002), que discutia a incidência de ICMS sobre o transporte aéreo entre o continente e o mar territorial ou a plataforma continental, ou entre dois pontos no mar territorial (plataformas da Petrobras), anotou o ministro Carlos Velloso que “o art. 20, § 1º, da Constituição é indicativo no sentido de que a plataforma continental constitui território do Estado ou do Município”, tendo o ministro Pertence acrescentado que, “na federação, não há área ou suas projeções que não estejam no território de um Estado ou do Distrito Federal e, simultaneamente, de um Município”.

As duas assertivas parecem-nos desacertadas, data venia
É fato, como alerta o ministro Pertence, que não se pode confundir domínio público de um bem com território de um ente político. Assim, por exemplo, os lagos (CF, artigo 20, inciso III), os terrenos de marinha (inciso VII) e os sítios arqueológicos ou pré-históricos (inciso X) são bens da União, e nem por isso deixam de integrar o território dos estados e municípios em que se situam. Nesses casos, contudo, e em todos os demais — salvo um — do artigo 20 da Carta que aludem a imóveis ou a acidentes geográficos, tem-se o bem federal ocupando apenas uma parte do território dos outros entes, como também o fazem os imóveis particulares. A exceção é justamente o mar territorial (inciso VI), que, a prevalecer a visão ora criticada, seria incluído no território dos estados e municípios apenas para ser imediata e integralmente empolgado pela União, ilogismo que nos recusamos a atribuir ao constituinte.

Seja como for, interessa-nos aqui a plataforma continental, que — ao contrário que que aduz o ministro Velloso — não pode pertencer a qualquer Estado ou município pela razão singela de que sequer integra o território nacional, o que se depreende das severas limitações aos direitos aí exercidos, referidas acima e agravadas, v.g., pela liberdade de navegação e sobrevoo em favor de todos os países (Lei 8.617/93, artigo 11). Por isso mesmo a Constituição — após ter incluído o mar territorial entre os bens da União — evita fazer o mesmo quanto à plataforma continental e à zona econômica exclusiva, limitando-se a aludir aos “recursos naturais” nelas existentes.

A estraneidade da plataforma continental ao território nacional é afirmada também por Alberto Xavier [7] e Rutsel Silvestre J. Martha [8], para quem aquela soberania limitada, não sendo pessoal e nem territorial, é qualificada de funcional — solução que parece ter sido adotada pelo STF no julgamento do mérito da ADI 2.080 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 06.11.2019), onde se admitiu a “inclusão, para fins tributários, das porções do mar territorial, da plataforma continental e da zona econômica exclusiva no território do Estado do Rio de Janeiro e dos Municípios do litoral”. Isto é: aplicação da lei tributária dos estados e dos municípios em áreas estranhas ao território nacional (e, com maior razão, aos territórios daqueles entes federados), mas onde o país exerce certas faculdades aceitas pelo Direito Internacional, de maneira a não deixar intributados fatos econômicos revestidos de fortes elementos de conexão com eles.

Com o temperamento trazido pelo acórdão de mérito àquele que denegou a liminar, fica claro que a ADI 2.080 não obsta a distribuição tendencialmente igualitária entre todos os estados e municípios dos royalties do petróleo explorado na plataforma continental. Inconstitucional é, ao contrário, o privilégio aos entes federados confrontantes fundado unicamente numa artificiosa vinculação territorial [9]. Conclusão oposta impõe-se em relação aos royalties dos potenciais hídricos e dos minerais (inclusive petróleo) extraídos do solo, em relação aos quais o artigo 20, parágrafo 1º, da Constituição institui o critério da territorialidade, e que por isso devem ser divididos apenas entre a União e o(s) estado(s) e município(s) onde localizados tais recursos [10].

Tampouco procede o segundo argumento da ADI 4.917, consistente na pretendida interdependência entre o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” (que atribui todo o ICMS sobre petróleo e derivados ao Estado do consumo), e o artigo 20, parágrafo 1º, da Constituição (que, na leitura proposta, excluiria os estados e municípios ditos não produtores da divisão dos royalties do petróleo e do gás natural). Primeiro porque essa vinculação não tem respaldo no texto constitucional. Depois porque, ainda que existisse para o petróleo, ela falharia para o gás natural, que não consta do primeiro dispositivo invocado (visto não se tratar de combustível gasoso derivado de petróleo, definição aplicável ao gás liquefeito de petróleo — GLP).

Ademais porque, fundando-se no ICMS, a tese seria aplicável apenas aos estados, não se estendendo aos municípios ditos produtores. E finalmente porque os estados ditos produtores são também os maiores consumidores de petróleo e derivados, o que — sob o pretexto de uma compensação — na prática lhes outorgaria um duplo privilégio.

Chegamos, então, ao último fundamento da ADI
A alegada impossibilidade de alteração dos critérios de rateio dos royalties quanto às jazidas concedidas antes da lei de 2012. Pensamos que tampouco procede. A uma porque, como visto, as regras anteriores se desviavam do mandamento constitucional, privilegiando estados e municípios pelo simples fato de serem confrontantes à área marítima de exploração. E a duas porque, ainda que assim não fosse, não há ato jurídico perfeito, pois os contratos de concessão vinculam a União e o particular, sem a intervenção dos entes federados, e não têm por objeto o destino a ser dado à receita dos royalties. Nem direito adquirido, sendo pacífica na jurisprudência do STF a inexistência de direito à manutenção de dado regime jurídico [11].

Tudo o que havia era expectativa, e esta não é passível de proteção [12], embora seja muito recomendável a adoção de regimes transitórios voltados a mitigar os efeitos de uma mudança abrupta, pois a ninguém interessa a súbita inviabilização de qualquer ente federado. Tal regime de transição, parcialmente garantido pela longa vigência da liminar, pode ser complementado pelo STF por meio da modulação dos efeitos da decisão de mérito a ser proferida ou de apelo ao legislador.

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[1] A alteração trazida pela emenda – excluir a referência a “órgãos da administração indireta da União” entre os beneficiários da participação ou da compensação previstas no comando – não interfere na sua interpretação.

[2] Com possibilidade de redução excepcional para 5% (Lei 9.478/97, artigo 47, parágrafo 1º), hipótese na qual os critérios de repartição eram diversos dos descritos na nota 3 infra.

[3] Lei 9.478/97, artigos 48 e 49, inciso II; Lei 7.990/89, artigo 7º; Lei 7.525/86, todos os artigos.

[4] Lei 9.478/97, artigos 48 e 49, incuso II e parágrafos 4º a 7º, todos na redação da nova lei.

[5] Lei 9.478/97, artigo 50, parágrafo 2º (cotejo entre a redação original e a dada pela lei em tela).

[6] Lei 12.351/2010, artigos 42, parágrafo 1º, e 42-B, inciso II, na redação da Lei 12.374.2012.

[7] Direito Tributário Internacional do Brasil. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 127-129.

[8] The Jurisdiction to Tax in International Law – Theory and Practice of Legislative Fiscal Jurisdiction. Boston/Deventer: Kluwer, 1989, p. 110-137.

[9] Uma vez legalmente atribuídos aos Estados e Municípios, os royalties constituem receita própria destes, sendo passíveis de fiscalização pelos respectivos Tribunais de Contas. Isso é tudo o que diz o acórdão proferido no MS 24.312/DF (STF, Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 19.12.2003), que em nada contribui para a discussão aqui travada.

[10] Veja-se, no particular, a regra legítima do artigo 49, inciso I, da Lei 9.478/97 quanto à divisão dos royalties do petróleo extraído em terra ou em lagos, rios e nas respectivas ilhas. A questão, em síntese, não é o tipo de mineral, mas o local onde extraído.

[11] STF, Pleno, MS 22.094/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 25.02.2005.

[12] STF, Pleno, RMS 28.594/DF, Relator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe 19.10.2012.