A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu alterar a data para modulação dos efeitos da tese segundo a qual o ICMS por Substituição Tributária (ICMS-ST) não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins. Lucas Pricken/STJ Ministro Gurgel de Faria alterou marco da modulação para casar com o usado pelo STF na “tese do século” Nesta quarta-feira (20/6), o colegiado deu parcial provimento aos embargos de declaração no caso e retroagiu em seis anos o período a partir do qual o contribuinte poderá aproveitar a tese favorável fixada pelo colegiado. Modular os efeitos de uma decisão significa restringir sua eficácia temporal. Ou seja, ela passa a ter efeito a partir de uma determinada data, de forma prospectiva — dali para frente —, de acordo com as especificidades de cada caso. O marco escolhido pelo colegiado foi 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal julgou a chamada “tese do século” no Tema 69 da repercussão geral — aquele em que retirou o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins e que também teve seus efeitos temporais modulados. Isso significa que o ICMS-ST só pode ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins a partir dessa data, exceto nos casos em que o contribuinte já havia feito esse pedido administrativa ou judicialmente. A coincidência de datas se justifica, segundo o ministro Gurgel de Faria, relator, porque há evidente identidade entre os casos. Ao decidir o caso do ICMS-ST, o STJ aplicou as mesmas razões de decidir que o STF usou para o ICMS. A modulação é boa para o contribuinte porque aumenta em seis anos a janela temporal em que a tese pode ser plicada. Quem pagou PIS e Cofins a mais pela indevida inclusão do ICMS-ST na base de cálculo desde março de 2017 terá, em tese, como pedir a restituição ou compensação. O prazo prescricional para o pedido de repetição de indébito tributário é de cinco anos contados do pagamento indevido. Bom para o contribuinte O critério inicial usado a data de publicação da ata do julgamento da 1ª Seção no veículo oficial de imprensa, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2023. Esse caso marcou a primeira vez que o STJ usou a modulação temporal em casos tributários. Essa prática era restrita ao STF, mas, desde então, ganhou corpo do STJ. Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, a 1ª Seção modulou três posições tributárias e adotou três critérios diferentes, o que ligou alerta nos contribuintes e escritórios dedicados ao tema. Com a mudança do critério de modulação dos efeitos para a tese do ICMS-ST na base de cálculo de PIS e Cofins, o cenário se mantém. Outros dois critérios A 1ª Seção modulou os efeitos de uma tese tributária pela segunda vez quando entendeu que as taxas de transmissão e distribuição de energia elétrica (Tusd e Tust) compõem a base de cálculo do ICMS. O critério usado foi a data da decisão que fixou essa jurisprudência pela primeira vez. Isso ocorreu quando a 1ª Turma do STJ julgou o REsp 1.163.020, decidindo em 27 de março de 2017. Quem obteve decisões até essa data para autorizar o recolhimento do ICMS sem essas taxas na base de cálculo pode continuar com esse privilégio até o dia de publicação do acórdão da 1ª Seção, o que ainda não ocorreu. O terceiro critério foi usado quando o colegiado mudou de posição para considerar que o limite de 20 salários mínimos para o cálculo das contribuições parafiscais voltadas ao custeio do Sistema S deixou de existir com a edição do Decreto-Lei 2.318/1986. O critério temporal usado nesse caso foi a data em que o colegiado começou a decidir a tese. Isso significa que a tese não vale para as empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedido administrativo até 25 de outubro de 2023, desde que tenham obtido decisão judicial ou administrativa favorável. Essas empresas poderão continuar recolhendo as contribuições parafiscais calculadas sobre o limite de 20 salários mínimos, mas apenas até a publicação do acórdão, que ocorreu em 2 de maio de 2024. Esse caso gera uma linha de corte mais ampla porque, quando o STJ afetou o tema ao rito dos repetitivos, em dezembro de 2020, determinou a suspensão nacional de todos os processos sobre o tema. Ou seja, judicialmente, ninguém obteve decisão favorável desde então. REsp 1.896.678 REsp 1.958.265