Por Beatriz Olivon, Valor — Brasília

A Viação Cometa perdeu na 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ontem, uma discussão sobre amortização de ágio interno. A decisão foi dada em recurso do contribuinte contra entendimento desfavorável do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede em São Paulo.

O caso foi um dos primeiros sobre o tema a ser levado ao Judiciário. Começou a tramitar em 2010. O processo envolve a operação de aquisição de 99% das ações da Viação Cometa pela empresa Cometapar Participações, que foi incorporada depois pela primeira.

No caso, a Viação Cometa ingressou com mandado de segurança preventivo e não quis usar o ágio até obter decisão favorável. Mas tanto na primeira instância quanto no TRF-3 o pedido para afastar a tributação da amortização de ágio pelo Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL foi negado. Para as instâncias inferiores, o aproveitamento não seria possível por se tratar de ágio interno (REsp 1808639).

Em sustentação oral, a advogada da empresa, Priscila Faricelli, sócia do escritório Demarest Advogados, destacou que até hoje os valores do ágio não foram utilizados e que a Viação Cometa optou por um mandado de segurança preventivo. De acordo com ela, a Lei n 9.532, de 1997, quando permitiu a amortização do ágio foi expressa ao determinar que o ágio é a diferença entre o investimento e o patrimônio líquido da empresa. “Não se trata de valor de mercado, mas de patrimônio líquido”, disse.

Já a Fazenda Nacional pediu a manutenção da decisão que impediu amortização do ágio interno. A procuradora da Fazenda Juliana Santiago citou na sessão o uso de planejamento tributário abusivo em casos para a amortização de ágio.

Em seu voto, o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, afirmou que o caso trata da possibilidade da amortização fiscal do ágio interno proveniente da aquisição societária de empresas de mesmo grupo econômico. E que a Lei n 9.532, de 1997 e o Decreto n 3.000, de 1999, determinam que a empresa que absorve patrimônio de outra pode amortizar o valor do ágio nos balanços na razão de 1/60, no máximo, para cada mês de apuração.

Sem vedação expressa na norma tributária, acrescentou Bellizze, há um debate considerando regras contábeis. Para ele, a lei tributária deve prevalecer em relação às regras contábeis.

Ainda segundo o relator destacou, apenas a partir da Lei n 12.973, de 2014, a legislação tributária, aproximando-se da contábil, restringiu a aquisição de participação societária entre partes não dependentes.

Contudo, Bellizze decidiu manter a decisão de segunda instância por causa da impossibilidade de análise de provas no STJ — impedimento consolidado na Súmula nº 7.

Ao votar, o ministro Afrânio Vilela destacou que “não foi chancelado o aproveitamento do ágio em toda e qualquer situação entre partes vinculadas”. Ele citou, em sua manifestação, decisões do STJ favoráveis a contribuinte em caso de ágio.

Já havia processos de ágio julgados na 1ª e 2ª Turmas do STJ. Os contribuintes já tiveram vitórias e derrotas na 2ª Turma sobre o tema (Resp 2083418 e REsp 2152642) e vitória na 1ª Turma (REsp 2026473).

Apesar de ser um assunto em que as decisões dependem do caso concreto e do desenho de cada operação, em geral, as autuações são altas. Cobranças decorrentes de amortizações de ágio são alguns dos casos de maior valor na esfera administrativa.

O valor de contencioso relativo a ágio era de cerca de R$ 150 bilhões no ano de 2022, estando a maior parte ainda em discussão na esfera administrativa. O dado foi informado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) naquele ano, quando a União abriu um edital de transação tributária sobre o tema.

Após o julgamento, a advogada da Viação Cometa afirmou ao Valor que irá aguardar o inteiro teor da decisão para avaliar o cabimento de recurso. Mas Priscila destacou que, apesar da derrota no caso concreto em razão de questões processuais, o STJ reafirmou na decisão o entendimento de que o ágio interno era possível antes da Lei n 12.973.

“A vitória dos contribuintes como um todo fica evidente, pois o Fisco nega invariavelmente todos os casos de ágio interno. Agora o STJ fica firme nessa orientação”, afirmou.

Segundo Leandro Lucon, sócio do escritório Finocchio e Ustra Advogados, do ponto de vista prático, a principal mensagem do relator é que não basta a estrutura ser juridicamente válida, é essencial que a operação esteja bem documentada do ponto de vista fático. “A decisão indica que discussões sobre ágio tendem a se concentrar cada vez mais na prova da realidade econômica e menos em presunções abstratas.”