Por Beatriz Olivon — De Brasília

O contribuinte venceu, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o primeiro caso de aproveitamento de ágio decorrente de privatização. Para as empresas, a tese é relevante por incluir no debate exigências regulatórias. Ao todo, já foram julgados três processos sobre ágio na Corte, com duas vitórias e uma derrota. E agora as atenções estão voltadas para a 1ª Seção, que poderá uniformizar o posicionamento do tribunal a respeito do assunto.

O valor de contencioso relativo a ágio era de cerca de R$ 150 bilhões no ano de 2022, estando a maior parte ainda em discussão na esfera administrativa. Tais dados foram informados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) naquele ano, quando a União abriu um edital de transação tributária – negociação entre Fisco e contribuinte para a quitação de débitos tributários – específico para esse tema.

O caso concreto julgado pela 2ª Turma do STJ já havia sido analisado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). O ágio da Companhia Energética de Pernambuco (Celpe), atual Neoenergia Pernambuco, foi o primeiro julgado da Câmara Superior do órgão administrativo relativo a privatização. Porém, a decisão foi contrária aos contribuintes. O valor atualizado da cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL é de R$ 800 milhões.

No STJ, os ministros consideraram que a aquisição da Celpe por um consórcio de empresas, em processo de privatização, gerou ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura. Posterior reestruturação societária, que culminou com a incorporação da sociedade veículo Leicester pela Celpe, viabilizando a amortização de ágio “foi considerada lícita pelas instâncias ordinárias, que não identificaram fraude, simulação ou abuso de direito, ressaltando a existência de propósito negocial e a ausência de impedimento legal para o uso de sociedade-veículo na internalização do ágio”, disse a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura (Resp 2083418).

Segundo a relatora, a legislação permite a amortização do ágio pela empresa que absorver patrimônio de outra, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, inclusive na hipótese de “incorporação às avessas”, como ocorreu no caso.

Corte considerou que existia uma justificativa para o uso de empresa-veículo”
— Renato Marcon

Ainda segundo o voto, a utilização de uma “sociedade-veículo” (Leicester) para concentrar o investimento e o ágio, e posteriormente ser incorporada pela sociedade operacional (Celpe), é uma estrutura societária que, por si só, não configura ilegalidade, desde que observados os demais requisitos legais e que a operação possua “substância econômica e propósito negocial”, o que foi reconhecido nas instâncias inferiores do Judiciário.

A advogada que representa a empresa no processo, Alessandra Gomensoro, sócia do Mattos Filho, destaca que, no julgamento, a Corte realmente se debruçou sobre os argumentos de ágio. Alessandra cita que, na análise de outro caso de ágio, pela mesma turma, envolvendo a Viação Joana D’arc, foi afastada a amortização pela presença de empresa-veículo. “Esse precedente tinha acendido uma luz de que se o STJ for nessa linha em todo ágio, haverá problema mesmo nos casos de privatizações”, afirma.

A advogada destaca que a recente decisão do STJ, no caso Celpe, é unânime, extensa e ataca todos os pontos. “Traz um otimismo para os casos de ágio, que não tínhamos antes”, diz ela.

No caso da Viação Joana D’Arc, em uma reestruturação societária, a empresa precisava tomar empréstimo para participar de licitação. Por isso, fez uma reavaliação do patrimônio com a integralização na Sodam, outra empresa do grupo. A Viação foi transformada em sociedade anônima e suas ações foram incorporadas pela Sodam, a valor de mercado. Depois ela foi absorvida pela Viação Joana D’arc.

A Fazenda apontou que foi uma operação intragrupo. Para a União, o ágio foi gerado artificialmente, com uso de empresa-veículo e por meio de uma operação de incorporação reversa. Ao analisar o caso, a decisão da 2ª Turma do STJ foi no mesmo sentido, mas a empresa recorreu (embargos de divergência).

Agora, a 1ª Seção do STJ poderá ter que enfrentar o tema, segundo Mauricio Bueno, sócio do HRSA Sociedade de Advogados. Ele lembra que, em setembro de 2023, a 1ª Turma havia decidido de forma favorável aos contribuintes no julgamento do caso envolvendo a Cremer (REsp 2026473). “O placar está muito apertado”, afirma ele ao destacar que ambas decisões foram unânimes e que a composição de ambas as turmas não mudou.

No caso da Cremer, a União tentou recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF). Contudo, o relator, ministro Alexandre de Moraes, considerou a matéria infraconstitucional. Portanto, a última palavra é do STJ. “A jurisprudência no STJ é incipiente, nova ainda”, diz Renato Marcon, sócio do Martorelli Advogados. Ele destaca que, nos casos de ágio, os aspectos do caso concreto ainda são importantes, porém, por mais que o STJ não analise provas, no caso da Celpe, a análise foi do caso concreto.

“A Corte considerou que existia uma justificativa para o uso de empresa-veículo e que isso passava pelo crivo do órgão regulador [a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel]”, afirma.

Ainda são poucos julgados no STJ e na segunda instância do Judiciário. Levantamento realizado pelo escritório Mattos Filho mostra que as empresas estão ganhando na segunda instância. Na Justiça Federal da 1ª Região, indica o estudo, de 13 decisões de primeiro grau sobre o tema, oito são favoráveis aos contribuintes e cinco não. No segundo grau só há uma decisão, que é favorável.

Na 2ª Região, foram dadas 11 decisões, sendo que três chegaram à segunda instância, duas favoráveis às empresas e uma desfavorável. Na primeira instância foram duas favoráveis e as demais desfavoráveis. Na 3ª Região, foram 34 julgados na primeira instância, sendo 19 desfavoráveis e 15 favoráveis. Na segunda instância, nove julgados, sendo sete desfavoráveis e dois favoráveis.

Na 4ª Região, foram nove julgados na segunda instância, sendo dois desfavoráveis e sete favoráveis. Na primeira instância, de um total de 20, 11 foram favoráveis e nove desfavoráveis. Na 5ª Região, foram sete julgados na primeira instância, favoráveis, e sete na segunda também favoráveis.

Em nota, a PGFN informa que existem precedentes favoráveis à Fazenda Nacional no STJ e nos Tribunais Regionais Federais. Diz que os casos desfavoráveis são “entendidos isolados, por decorrerem de particularidades dos respectivos casos concretos, principalmente dos contextos das operações societárias que deram origem às discussões sobre aproveitamento do ágio”. E afirma que, diante de decisão desfavorável, vai propor os recursos cabíveis.