Por Marcela Villar — De São Paulo

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Fazenda Pública não pode exigir depósito em dinheiro para garantir ação de cobrança de tributos e recusar a apresentação de fiança bancária ou seguro-garantia. A decisão, tomada na semana passada, foi unânime. Para os ministros, os dois instrumentos são eficazes e garantem a dívida fiscal, além de terem a mesma liquidez dos depósitos.

A decisão beneficia as empresas pelo fato de o seguro e a fiança serem mais baratos, além de não comprometerem o fluxo de caixa. O caso, envolvendo o município de Joinville (SC), era um dos poucos no STJ em que a Fazenda Nacional era parte interessada, por ser afetada pela tese, assim como as Fazendas estaduais.

O julgamento ocorreu em recurso repetitivo, ou seja, deve ser seguido por todo o Judiciário. Ele se aplica às 16,5 milhões de execuções fiscais que tramitam hoje no Brasil, segundo dados do painel Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O número equivale a 22% de todos os processos no país.

Para a PGFN, a decisão foi positiva. A preocupação era se o STJ permitisse a troca de garantias dadas em dinheiro para seguro-garantia ou carta fiança. A medida afetaria diretamente o orçamento da União, pois os depósitos já entram na conta do Tesouro Nacional. Podem ser usados no Orçamento mesmo antes da decisão de mérito, limitados a 70% do valor – apesar disso, o levantamento contábil só pode ser feito após o trânsito em julgado (quando não cabe mais recurso).

Segundo a PGFN, 63% da dívida ativa da União – de R$ 3,2 trilhões – não é garantida. Mas R$ 37 bilhões são garantidos por depósitos e R$ 273 bilhões por seguro-garantia ou fiança bancária. “Numa situação como essa [de Joinville], a Fazenda aceitaria o seguro e a fiança sem problema nenhum. Nossa preocupação era que eles admitissem, eventualmente, por força dessa equiparação, de seguro-garantia e fiança bancária a dinheiro, a substituição do depósito em dinheiro por essa garantia”, disse o coordenador-geral de Atuação Judicial perante os Tribunais Superiores e TNU, Marcelo Kosminsky.

Segundo especialistas, a jurisprudência do STJ era oscilante em relação ao tema. Nos recursos, o município de Joinville tentava reverter decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que reconheceram a validade do seguro-garantia dado pela Sociedade de Educação Superior e Cultura Brasil S.A, conhecida como UniSociesc, instituição de ensino do grupo Ânima Educação.

O seguro foi apresentado para garantir execuções fiscais de ISS de R$ 15 milhões, somadas. Em paralelo, a empresa briga para não ter que pagar os impostos, pois, por ser entidade sem fins lucrativos, teria imunidade tributária, segundo o advogado dela no STJ, João Batista Pacheco Antunes de Carvalho, do Pacheco Antunes & Carvalho Advogados.

Ao julgar o caso, a 1ª Seção decidiu que a leitura isolada da ordem de preferência do artigo 11 da Lei de Execução Fiscal (nº 6.830/1980) não autoriza a recusa imotivada de fiança bancária ou seguro garantia, sobretudo quando atendidos os requisitos legais. No dispositivo, a ordem de preferência para o arresto ou penhora é a seguinte: primeiro dinheiro, depois título de dívida pública, pedras e metais preciosos; imóveis; navios e aeronaves; veículos; móveis ou semoventes; e direitos e ações.

O julgamento começou em novembro, quando votou a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura. No voto, ela citou outro tema repetitivo do STJ, em que se reconheceu a possibilidade de apresentar os mesmos instrumentos para suspender a exigência de crédito não tributário (Tema 1203). O mesmo raciocínio, afirmou, poderia, em parte, ser aplicado às execuções fiscais.

O julgamento havia sido interrompido por pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves, que acompanhou a relatora na semana passada, assim como os outros membros da 1ª Seção. Foi fixada a seguinte tese: “Na execução fiscal, a fiança bancária ou o seguro-garantia oferecido em garantia de execução de crédito tributário não é recusável por inobservância à ordem legal da penhora” (REsp 2193673).

O procurador Renato Grilo, da PGFN, que atuou no caso, reforça que, apesar da permissão dada pelo STJ, o seguro e a fiança não suspendem a execução fiscal. “Uma coisa é querer certidão positiva com efeito negativo [de débitos tributários]. Suspensão de exigibilidade de crédito é outra coisa, é um rol taxativo do CTN e a Fazenda não pode nem cobrar. Se ofereço uma fiança, estou obtendo a certidão negativa, mas a execução vai continuar”, diz.

Para João Batista, do Pacheco Antunes & Carvalho Advogados, a decisão é relevante para o fluxo de caixa das companhias. Permitir a tese do município de Joinville, seria “retirar dinheiro das empresas que são indispensáveis para o pagamento de salários, fornecedores e fluxo de caixa normal para o exercício das atividades”.

O entendimento dos ministros permite que a UniSociesc agora se defenda das cobranças fiscais alegando imunidade tributária. Segundo Reis, há entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) favorável à tese (ADIs 2028 e 2036). “Para que uma instituição, como nesse caso, pudesse se defender de uma execução fiscal indevida, injusta, que ofende decisão já pacificada pelo STF, teria que sofrer bloqueios de dinheiro ou mesmo oferecer dinheiro à penhora para ganhar uma ação em que ela tem total razão”, afirma.

Após citada em execução fiscal, a empresa precisa dar garantia em cinco dias, diz a advogada Elisa Carvalho, do mesmo escritório, que atuou no caso. Só depois é possível apresentar embargos à execução, tipo de recurso para esse processo. “Para apresentar os embargos, que são a defesa, é preciso primeiro garantir. Com a rejeição da apólice pelo município, é como se estivesse inviabilizando a defesa.”

Fabrício Parzanese, sócio do Velloza Advogados, lembra que a Lei nº 13.043, de 2014, passou a permitir que contribuintes garantissem as dívidas tributárias com seguro-garantia – antes dessa norma, já era permitida a fiança bancária. Segundo ele, as fazendas públicas, sobretudo municipais, foram resistentes à alteração legal “sob a tese estapafúrdia de que o direito de garantir por fiança ou seguro se confundiria com o oferecimento de bens à penhora”.

E o STJ, agora, diz, corrigiu esse entendimento, aceito em alguns tribunais. “A lei de 2014 vem até para proteger as duas partes, porque se o contribuinte faz depósito numa ação contra um município, é muito provável que ele vá levantar aquele valor e, se ele ganhar a ação, a prefeitura não vai ter dinheiro para devolver. Então, é uma garantia para o próprio contribuinte de que, ao final da ação, ele não vai se tornar credor, que é o que tem acontecido”, afirma.

A advogada Ana Paula Baruel, sócia do Baruel Barreto Advogados, diz que a decisão do STJ permite ao contribuinte se defender de forma mais barata em uma ação de cobrança. “O seguro-garantia e a fiança bancária são alternativas mais baratas às empresas para garantir execuções fiscais, pois afastam a possibilidade de o executado sofrer atos constritivos, como bloqueios em conta bancária, e ainda assegura o direito de o contribuinte permanecer emitindo certidão de regularidade fiscal, sem que a companhia precise arcar com o montante integral da dívida.”

Em nota, a Procuradoria-Geral do Município de Joinville afirma que vai esperar o acórdão para decidir sobre eventual recurso. “Paralelo a isso, está estudando a publicação de um ato normativo para definição de regras sobre a aceitação da apólice de seguro-garantia no âmbito do órgão jurídico”, diz, defendendo, mais uma vez, que o dinheiro aparece em primeiro lugar na ordem de preferência para arresto ou penhora.