Por Luiza Calegari — De São Paulo O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos para invalidar adicional de ICMS sobre serviço essencial para custeio de fundo de combate e erradicação da pobreza a partir de 2022. A lei julgada é da Paraíba e onera as telecomunicações, mas pelo menos outros cinco Estados instituíram cobrança parecida. Como essa será a primeira decisão do STF sobre o tema, ela poderá abrir caminho para que contribuintes peçam a restituição do adicional pago sobre outros serviços considerados essenciais – como energia elétrica, combustíveis e transporte público. O julgamento foi suspenso por pedido de vista. A questão é discutida no Plenário Virtual. Os ministros julgam ação direta de inconstitucionalidade movida pela Associação das Operadoras de Celulares (Acel) e Associação Brasileira de Concessionária de Serviços Telefônico Fixo Comutado (Abrafix). As entidades questionam a Lei nº 7.611/2004 e o artigo 2º, VII, do Decreto nº 25.618/2004, que tratam do adicional de 2% de ICMS sobre serviços de telecomunicação para custeio do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza da Paraíba (Funcep/PB) – que, em 2024, investiu R$ 136 milhões em projetos de assistência social, nutricional e de saúde. A Lei 7.611 foi editada com base no artigo 82, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Esse dispositivo, incluído pela Emenda Constitucional (EC) nº 31, de 2000, autoriza a cobrança sobre “produtos e serviços supérfluos”. O artigo seguinte determina que uma lei federal deve ser editada para especificar quais são esses produtos e serviços. Porém, a norma nunca foi publicada. LEIA MAIS: Cobrança do Difal do ICMS volta a ser julgada pelo Supremo Os contribuintes defendem que o adicional não pode ser aplicado sobre serviços essenciais. Argumentam que uma lei complementar e um julgamento do STF, anterior à sua edição, mudaram a situação. Combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, afirmam eles, passaram a ser considerados bens e serviços essenciais e não podem ser tratados como supérfluos. Em 2021, o Supremo julgou o Tema 745, que não tratava dos fundos de combate à pobreza, mas de majoração de alíquota de ICMS. Na ocasião, ficou decidido que os serviços de energia e de telecomunicações são essenciais, e, portanto, não poderiam ter percentuais elevados. Em 2022, foi editada a Lei Complementar nº 194, que, apesar de não regulamentar os fundos, instituiu que “os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos”. Em seu voto, o relator, ministro Dias Toffoli, seguiu o parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR). Para ele, o adicional só pode ser considerado inconstitucional a partir de 2022, com a edição da Lei Complementar nº 194, que impede a aplicação de alíquotas em patamar superior ao das operações em geral. “Em resumo, embora o artigo 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 7.611/04 do Estado da Paraíba seja constitucional, sua eficácia foi suspensa com a superveniência da LC nº 194/22”, afirma o ministro em seu voto (ADI 7716). Até agora, Toffoli foi acompanhado por outros seis ministros. Mesmo com a maioria já formada, André Mendonça decidiu pedir vista. Até o fim do julgamento, os integrantes do Supremo podem mudar os votos. Segundo especialistas, apesar de o julgamento abordar apenas o caso da Paraíba, o resultado do julgamento vai ser uma sinalização para outros Estados que instituíram adicional do ICMS sobre serviços essenciais. Ao menos cinco – Amazonas, Bahia, Mato Grosso, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul – têm leis estaduais para efetuar a cobrança sobre as comunicações. Em outros Estados, como Ceará, Alagoas e Tocantins, a previsão foi revogada. Estados que cobram esse adicional vão ter que adequar sua legislação” — Luiz F. de O. Santos Quatro dessas leis já foram alvo de questionamento no Supremo: a do Rio de Janeiro (ADI 7634), que tem a maior alíquota do país, de 4%, sob relatoria de Luiz Fux; a de Alagoas (ADI 7632), que está com André Mendonça; a de Mato Grosso (ADI 7815), que ficou com Cármen Lúcia; e a de Sergipe (ADI 7816), que será analisada por Cristiano Zanin. Ainda não há decisão em nenhuma dessas ações, nem data de julgamento. Luiz Fábio de Oliveira Santos, sócio do ALS Advogados, aponta que os Estados que cobram esse adicional vão ter que adequar sua legislação, mesmo sem a edição de uma lei especificando quais são os produtos considerados supérfluos. “Embora ainda não haja regulamentação específica da cobrança para o financiamento dos fundos de combate à pobreza, a Lei Complementar nº 194 classificou energia elétrica, telecomunicações, combustível, gás natural e transporte coletivo como serviços essenciais”, afirma. O tributarista Arthur Pitman, sócio do Lavez Coutinho, é da mesma opinião. “A adoção do entendimento firmado na ADI levaria ao reconhecimento de que o ICMS-FECP é igualmente indevido quando incidente sobre essas operações, ampliando o alcance do precedente para além dos serviços de telecomunicações e, potencialmente, obrigando os Estados a revisar a legislação dos fundos de combate à pobreza.” É possível que possam surgir ainda, no futuro, novos questionamentos sobre a incidência do adicional sobre outros tipos de produtos e serviços. Eduardo Pugliese, sócio do Schneider Pugliese Advogados, exemplifica que alguns Estados cobram o adicional sobre medicamentos, por exemplo, o que, na sua visão, também deveria ser considerado um bem essencial. “Por ora, a disputa no STF é especificamente sobre energia e comunicação. Com a edição da lei complementar, ficou nítido que não existe base constitucional nem legal para a cobrança do adicional”, afirma ele, defendendo o entendimento adotado pela maioria dos ministros até agora. Luiz Fábio de Oliveira Santos acrescenta que os contribuintes da Paraíba, a princípio, e dos demais Estados que cobram adicional poderão reivindicar a restituição do ICMS a partir de 2022, mesmo que o voto de Dias Toffoli não tenha feito menção expressa a essa possibilidade. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado da Paraíba não deu retorno até o fechamento da edição.