Por Marcela Villar — São Paulo

O julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresas cujo negócio principal é atividade imobiliária – compra e venda ou locação de imóveis – foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Antes da suspensão, três ministros votaram a favor dos contribuintes – o relator, ministro Edson Fachin, e os ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin. O processo deve voltar à pauta em até 90 dias, conforme regimento da Corte. A análise ocorre no Plenário Virtual e em repercussão geral, assim, a decisão deverá ser seguida por todo o Judiciário.

O caso discute o alcance da imunidade do ITBI, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal (RE 1495108 ou Tema 1348). O dispositivo diz que não incide tributo municipal sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A principal divergência é a parte final do artigo, de que “nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. A disputa começou no ano de 2020, quando o STF julgou outra questão relacionada ao ITBI.

O voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a expressão “nesses casos” se referia só à transmissão de bens por fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Assim, as operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI, mesmo quando a empresa exercer atividade preponderante imobiliária (RE 796376). Como isso não constou na tese, pois não tinha relação com o caso julgado, nem todo o Judiciário seguiu o entendimento e as prefeituras continuaram as cobranças.

No processo que estava em análise pelo STF, uma empresa, representada pelos advogados André Ferreira Zoccoli, Gabriel Saccomano Zoccoli e Mariana Decico Real, do Zoccoli Advogados, recorre contra município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu razão à prefeitura, pois entendeu que a imunidade tributária não abrange os contribuintes cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis.

Votação
Mas o placar no Supremo se encaminha para reverter essa decisão. O relator, ministro Edson Fachin, acatou parecer do Ministério Público Federal (MPF) favorável à companhia, entendendo que a imunidade tributária seria incondicionada. Disse, no voto, que é preciso aplicar o resultado do Tema 796.

“Naquela assentada afirmou-se, portanto, o caráter incondicional da imunidade de ITBI que trata da não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (primeira hipótese), ou seja, independente da atividade preponderante da sociedade empresária”, diz.

Ele replicou o precedente ao caso analisado hoje. Garantiu “o direito a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital como incondicionado, ou seja, independentemente da atividade empresária preponderante”.

O Zoccoli Advogados diz que está satisfeito com os votos proferidos até o momento. “Esses votos reconheceram que a imunidade do ITBI é incondicionada para fins de integralização de capital com imóveis, conforme melhor interpretação da Constituição Federal de 1988 e das razões de decidir adotadas no tema 796 de repercussão geral”, afirma o escritório, em nota.