Por Beatriz Olivon — Brasília

O Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou embargos de declaração e manteve decisão de que as empresas que entraram na Justiça até 29 de novembro de 2023 contra o recolhimento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS em 2022 estão livres do pagamento retroativo desse imposto. A análise do recurso foi realizada no Plenário Virtual e foi finalizada na noite de sexta-feira.

O recurso foi apresentado contra decisão em repercussão geral — que deve ser seguida pelo Judiciário (RE 1426271). A decisão dos ministros foi unânime.

O Difal foi adotado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o Estado que vende o produto e o Estado onde ele é consumido. Até 2022, não havia regras claras sobre como cobrar o Difal quando o comprador não era contribuinte do ICMS, como pessoas físicas ou empresas que não recolhem o imposto. Cada Estado havia criado normas próprias, gerando insegurança jurídica e disputas judiciais. Para resolver a questão, a Lei Complementar (LC) nº 190/2022 detalhou como o imposto deve ser distribuído nesses casos.

O tema chegou ao STF porque uma empresa do Ceará questionou a incidência do Difal em 2022 sobre vendas para consumidores não contribuintes do ICMS, alegando que a LC 190/2022 não respeitou o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação de uma lei e o início de sua aplicação). Na segunda instância, o Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE) havia dado razão à empresa.

Em 2023, em outro julgamento (ADI 7066) o STF decidiu pela aplicação da anterioridade nonagesimal à LC 190. Dessa forma, a lei sancionada em 4 de janeiro de 2022, só passou a ter efeitos a partir de 5 de maio. Assim, ao julgar o mérito do recurso da empresa cearense, o STF reformou a decisão do TJCE e seguiu o prazo fixado na ação julgada em 2023.

Ou seja, permitiu que empresas que acionaram a Justiça e, por isso, não recolheram o imposto antes da decisão sobre a anterioridade nonagesimal não tivessem que fazer o pagamento do tributo referente ao período em que a questão ainda estava em disputa — até a data do julgamento da ADI 7066, que foi em 29 de novembro de 2023.

Nos embargos apresentados, apontou-se indefinição quanto aos contribuintes que propuseram ação e não pagaram, e também quanto aos que obtiveram medida liminar mediante depósito. O pedido, porém, não foi aceito pelo relator, ministro Alexandre de Moraes.

Para Moraes, “não há qualquer obscuridade a sanar”, afirmou. O ministro reafirmou que ficam abarcados pela modulação os contribuintes que simplesmente tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066, sendo irrelevante que hajam recebido decisão provisória favorável, ou que a tenham obtido mediante o depósito.

De acordo com a tributarista Priscila Faricelli, sócia do Demarest, com a decisão, o STF valida a postura de contribuintes que não pagam os tributos em discussão em detrimento daqueles que realizaram pagamentos de tributos que vieram a ser declarados inconstitucionais.

“A intenção de preservar o erário ao evitar devolução de tributos inconstitucionais colide com o incentivo ao inadimplente”, afirmou. Além disso, acrescentou, “com esse entendimento, os governos poderão não ser coagidos a devolver arrecadações inconstitucionais”.