Por Adriana Aguiar, Valor — São Paulo A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votou pela constitucionalidade da incidência do IOF nos contratos de mútuo (empréstimo) em que não há participação de instituição financeira – entre empresas. O julgamento, em repercussão geral, deve ser aplicado para os demais processos que discutem o tema. Por enquanto, existe o voto do ministro Cristiano Zanin, relator, a favor da cobrança do IOF. Ele já foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, André Mendonça, Edson Fachin e Dias Toffoli. O julgamento, que acontece no Plenário Virtual, termina hoje. Os ministros analisam recurso da fabricante de autopeças Fras-le (RE 590186 ou Tema 104) contra decisão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), em Porto Alegre, que manteve o IOF nessas operações entre empresas do mesmo grupo. Para o tribunal, a Constituição e o artigo 13 da Lei nº 9.779, de 1999, não exigem que o contrato de mútuo seja celebrado com instituição financeira, o que, inclusive, já teria sido confirmado pelo STF. Na Corte, a empresa alega, contudo, que o artigo 13 da Lei nº 9.779/99 alargou indevidamente a base de cálculo do IOF para que o imposto passe a incidir sobre as operações de mútuo entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, equiparando-as às operações de crédito efetivadas por instituições financeiras. Ao julgar o caso, o ministro Cristiano Zanin, entendeu que o Supremo já analisou questão análoga ao tratar da ADI 1.763, cujo relator foi o ministro Sepúlveda Pertence. Nesse julgamento, que tratou de operações de factoring, os ministros entenderam ser constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito e que essas não se restringem às praticadas por instituições financeiras. Zanin ainda destaca que esse mesmo processo foi julgado no mérito em junho de 2020 e que, por decisão unânime, ficou fixado que “nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras”. Segundo Zanin, com base no julgamento na ADI 1.763 “não há como fugir à compreensão de que o mútuo de recursos financeiros de que trata o artigo 13 da Lei 9.779/99 — ainda que considerado empréstimo da coisa fungível ‘dinheiro’ e realizado entre particulares — se insere no tipo ‘operações de crédito’, sobre o qual a Constituição autoriza sobre o qual a Constituição autoriza a instituição do IOF (artigo 153, inciso V)”. Ele acrescenta que se trata de “negócio jurídico realizado com a finalidade de se obter, junto a terceiro e sob liame de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado lapso temporal, sujeitando-se aos riscos inerentes.” Por fim, propôs a seguinte tese, que foi seguida pela maioria: “É constitucional a incidência do IOF sobre operações de realizadas por instituições financeiras”. Análise Segundo a advogada Bárbara Bach, especialista em direito tributário contencioso e aduaneiro, sócia da área da Lira Advogados, o STF, em julgamentos anteriores envolvendo operações de factoring já havia dado indícios de que seu entendimento era pela desnecessidade de envolver operação praticada por instituição financeira para incidir IOF. “Contudo, agora estamos falando de pessoas jurídicas e pessoas físicas que não têm por atividade fim ou mesmo praticam usualmente operações que justifiquem ficarem sujeitas a um tributo criado como mecanismo de regulação da política monetária e cambial”, diz. Porém, segundo a advogada, com a pacificação pelo STF de que o mútuo se enquadra no conceito constitucional de “operações de crédito”, aos contribuintes que praticam contratos de conta corrente entre empresas de um mesmo grupo econômico, o relator deixou em aberto a possibilidade de discussão, em âmbito infraconstitucional, sobre o enquadramento desse tipo de operação como mútuo para fins de incidência do IOF. “De modo que se mostra válida a insistência do contribuinte sujeito a esse cenário que deverá ser analisado, em última instância, pelo STJ”. O advogado Fabio Calcini, que atua no caso como amicus curiae (amigo da Corte) pela Associação Brasileira do Agronegócio (Abag), concorda que ainda existe discussão. Ele afirma que, em sua sustentação oral, destacou que IOF crédito incide sobre contratos de mútuo ou crédito, mas não se confunde com contrato de conta corrente, muito utilizado pelas empresas para transitar dinheiro entre as companhias, para pagamento de despesas, ajuste financeiro entre elas, o que seria uma outra operação, que não é de crédito, e portanto não teria a incidência do IOF. “O ministro Zanin destaca esse ponto no voto mas não aprofunda porque a discussão específica não trata desse mérito. Zanin dá indícios de que são institutos distintos, mas vamos ter que aguardar outro caso para voltar debater esse tema provavelmente”, diz.