A fiscalização do Tribunal de Contas da União sobre agências reguladoras deve ser de segunda ordem. A corte não pode substituir as autarquias técnicas na tomada de decisões regulatórias, sob pena de violar a competência institucional conferida pelo legislador.

Com base neste entendimento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento a um agravo da União e manteve a anulação de um acórdão do TCU que proibia a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega (SSE) por terminais portuários.

O SSE é uma tarifa cobrada dos importadores pelos serviços de separação, movimentação interna e entrega do contêiner ao destinatário ou a um local de armazenamento. A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) regulamentou a questão por meio de uma resolução, estabelecendo que a rubrica não está incluída na taxa básica e que a cobrança adicional é permitida, desde que não haja abusos.

Contudo, o TCU determinou que a agência anulasse os dispositivos que autorizavam a tarifa. O tribunal de contas argumentou que a cobrança configurava desvio de finalidade e infração à ordem econômica, pois haveria sobreposição de valores com a taxa básica.

Diante da proibição, a Associação Brasileira de Terminais de Contêineres (Abratec) ajuizou um Mandado de Segurança no STF. A entidade argumentou que o órgão de contas extrapolou as suas funções e assumiu o papel de regulador do setor.

Inicialmente, o relator do caso, ministro Dias Toffoli, não conheceu da ação por avaliar que a entidade não tinha legitimidade ativa para fazer o pedido. A associação ajuizou, então, um agravo regimental, sustentando que a decisão do TCU afetava de forma direta os direitos das operadoras portuárias e interferia no mérito de um ato normativo.

Em outubro do ano passado, por meio de decisão monocrática, o ministro reviu sua posição e concedeu a segurança para anular o ato do TCU, restabelecendo a norma da Antaq.

A União, então, interpôs agravo argumentando que o TCU atuou nos estritos limites de sua competência para fiscalizar a exploração dos portos e que havia falhas procedimentais na agência.

Competência extrapolada

No julgamento da Segunda Turma, em março desse ano, Toffoli deu razão à Abratec. O magistrado avaliou que a fiscalização das políticas públicas tem limites e que a agência reguladora tem maior capacidade técnica e institucional para definir as regras do setor portuário.

“O TCU, ao vedar a possibilidade da cobrança do SSE, adentrou indevidamente, embora sob o pretexto de atuação dentro de suas competências institucionais, em escolha para problema regulatório que o legislador confiou à ANTAQ”, explicou o ministro.

O julgador destacou a importância de o Judiciário manter a deferência às opções adotadas pela administração pública, ressaltando que os procedimentos da autarquia foram transparentes e contaram com amplo debate na sociedade.

“Enquanto a ANTAQ agiu dentro de suas competências institucionais, o TCU extrapolou suas próprias, invadindo as da agência reguladora e, quiçá, as do CADE”, concluiu o relator.

Em nota técnica publicada após o julgamento, no final de março, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) concluiu que não há elementos suficientes para caracterizar abuso concorrencial automático na cobrança. Segundo o órgão, eventuais abusos devem ser apurados caso a caso, mas não há ilegalidade inerente à cobrança em si.

Para Cinthia Benvenuto, sócia do Innocenti Advogados, as recentes decisões são positivas, pois reforçam a segurança jurídica de que o setor. “É essencial que os órgãos reguladores atuem de forma coordenada e que seus entendimentos recebam a devida deferência dos Tribunais Superiores”, avalia.

MS 40.087