Por Laura Ignacio, Bárbara Pombo e Beatriz Olivon — De São Paulo e Brasília A Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo (Sefaz-SP) se manifestou pela primeira vez sobre a tributação de trust pelo ITCMD. O entendimento do órgão, publicado por meio de uma consulta de contribuinte, é o de que o imposto deve ser exigido na transferência de ativos do instituidor do trust (settlor) ao administrador (trustee), mesmo com entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) contra a cobrança sobre heranças e doações no exterior. A manifestação é importante, segundo especialistas, também em razão das recentes medidas adotadas pelo Estado para elevar a arrecadação do imposto. Entre elas, a criação de uma delegacia única e especializada para analisar os pagamentos do ITCMD, que em 2022 gerou R$ 4,1 bilhões aos cofres públicos. No Estado, a alíquota é de 4%. O posicionamento está na Resposta à Consulta nº 25.343, de 31 de março. No caso concreto, o trust foi constituído em dezembro de 2017, por meio do aporte de bens por uma empresa estabelecida no exterior em benefício da pessoa física instituidora e de outros beneficiários, pelo prazo de 150 anos ou até ato posterior que altere essa previsão. Na consulta, o beneficiário alegou à Fazenda paulista que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou contra a exigência de ITCMD sobre doações de bens no exterior. A mais recente decisão foi proferida em junho do ano passado (ADO 67). Os ministros entenderam ser necessária lei complementar para a cobrança pelos Estados e Distrito Federal e deram prazo de 12 meses para o Congresso Nacional regularizar a questão. Um ano antes, acrescentou, os ministros já tinham analisado o tema por meio de recurso extraordinário (RE 851108), com repercussão geral. Na ocasião, entenderam que os Estados e o Distrito Federal não têm competência legislativa para instituir a cobrança. A Fazenda paulista, porém, decidiu manter a aplicação da Lei do ITCMD (nº 10.705/2000). De acordo com o artigo 4º, incide o imposto nas doações por doador no exterior. Para o órgão, a norma estadual continua válida pelo fato de ainda não ter sido editada lei complementar para regulamentar a cobrança. “Em que pese a decisão do STF no âmbito do RE nº 851.108/SP, permanece válido e vigente no ordenamento jurídico o artigo 4º da Lei 10.705/2000”, afirma na resposta ao contribuinte. No caso do trust, há dois projetos de lei em andamento no Congresso para regulamentá-lo por meio de lei complementar – nº 4.768, de 2020, e nº 145, de 2022. O mais recente deles é o único que trata da tributação do trust – por ITCMD, IR e ITBI. Sua última movimentação na Câmara aconteceu no dia 29 março, com a designação do relator, o deputado Thiago de Joaldo (PP/SE), na Comissão de Finanças e Tributação. Há, por ora, apenas uma manifestação da Receita Federal sobre a tributação de valores recebidos via trust. Em 2020, por meio da Solução de Consulta nº 41, a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) orientou os fiscais do país no sentido de que os recebimentos por beneficiário residente no Brasil estariam sujeitos ao recolhimento de IR (até 27,5%). Para o advogado Caio Malpighi, tributarista no VBSO Advogados, a falta de legislação tributária específica sobre o tema gera um potencial conflito de competência sobre quem deve tributar essas operações: a União (IR) ou os Estados e o Distrito Federal (ITCMD). “O que a Sefaz-SP disse na resposta à consulta não está em nenhuma lei ”, diz. “Do jeito que está sendo feito, a insegurança jurídica só aumenta e ainda há risco de outros Estados tratarem a questão de forma diferente.” Flávia Allegro Gerola, do Trench Rossi e Watanabe, alerta que, se o PL nº 145 for convertido em lei complementar, o entendimento que prevalecerá será contrário ao de São Paulo. “O projeto de lei dispõe que na mera transferência de ativos não incide o ITCMD”, afirma. Na prática, acrescenta, a proposta de lei diferencia o beneficiário “potencial” do “efetivo”. Erlan Valverde, sócio TozziniFreire, entende que a resposta da Sefaz-SP traz um problema de economia processual. “Porque obriga o contribuinte a procurar o Judiciário”, diz. “Após essa resposta à consulta, um contencioso preventivo é até recomendável para evitar a cobrança do ITCMD.” Mesmo que ainda haja recurso pendente contra o julgamento do STF (não transitou em julgado), o entendimento da Sefaz-SP é um desrespeito à essência da decisão dos ministros, segundo Matheus Bueno, sócio do Bueno Tax Lawyers. “Os embargos não vão mudar o mérito, mas o Supremo está há anos julgando ações em sentido contrário a essa interpretação”, afirma. De acordo com Frederico Bastos, sócio do BVZ Advogados, a interpretação da Fazenda paulista desconsidera que um dos elementos para a doação, conforme o Código Civil, é o aceite dela. “Muitas vezes, quem constituiu a estrutura do trust não informou o beneficiário”, diz. Joanna Rezende e Natalia Zimmermann, sócias do Velloza Advogados, reforçam esse entendimento. Afirmam que, nesse caso, o ITCMD só poderia ser exigido quando o beneficiário se torna efetivo, ou seja, cumpre condições para receber os recursos. “É comum, no trust, que só seja entregue o patrimônio no momento da morte do settlor. Não se sabe, portanto, quem e quantos receberão”, diz Natalia. “Como imputar uma obrigação de pagamento de imposto se não se sabe quem é o contribuinte?” A nova orientação, para o tributarista Michel Siqueira Batista, do Vieira Rezende Advogados, afeta a utilização de trusts, tornando-os menos eficientes. “Porque antecipa a tributação para o momento da instituição, sendo que o objetivo do trust pode ser exatamente diferir o momento do pagamento”, diz. Apesar de o trust ser um instrumento antigo, a falta de legislação a respeito pode levar à bitributação, de acordo com Andreza Ribeiro, do Stocche Forbes. Para ela, o entendimento manifestado pelo Estado, em conjunto com o da Receita Federal, tem esse efeito negativo para os beneficiários. “Se aplicarmos as duas consultas você tem a cobrança de ITCMD e Imposto de Renda, que é o pior cenário possível.” Maucir Fregonesi Júnior, sócio da área tributária da SiqueiraCastro Advogados, lembra que a Constituição exige a instituição de lei complementar para disciplinar, nessa situação, o ITCMD. “Como ainda não veio a lei complementar, não poderia haver cobrança de ITCMD.”