Por Joice Bacelo — De São Paulo Uma empresa obteve liminar na Justiça de Santa Catarina para atrasar para 2024 a aplicação de uma norma da Receita Federal que provocou aumento de carga tributária sobre a comercialização de software. O juiz determinou o cumprimento do princípio da anterioridade. A decisão é inédita em relação ao tema em si – a tributação de software – e pouco comum em se tratando de Solução de Consulta. O princípio da anterioridade está previsto na Constituição Federal e se aplica sempre que uma nova lei aumenta ou cria tributos. Se tratar de contribuição social, a nova regra só pode começar a valer 90 dias depois da publicação. Para imposto o prazo é maior. A nova lei só produz efeitos no ano seguinte. A Receita, em regra, não tem competência para aumentar ou criar tributos. Soluções de consulta têm como função esclarecer dúvidas de contribuintes e uniformizar a interpretação do órgão sobre a legislação tributária. Por isso, nessas hipóteses, não é comum exigir a anterioridade. “Não houve, nesse caso, instituição ou majoração de tributos, mas nós tivemos uma nova interpretação da Receita Federal que culminou em aumento de carga tributária”, diz o advogado Rodrigo Schwartz Holanda, sócio do escritório Menezes Niebuhr, que representa a empresa. O caso levado à Justiça de Santa Catarina trata da Solução de Consulta nº 36, publicada em fevereiro pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) – com efeito vinculante para todos os auditores fiscais do país. Essa norma atinge as empresas que comercializam software e recolhem Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL pelo regime do lucro presumido. São todas aquelas com faturamento de até R$ 78 milhões por ano, que, segundo especialistas, representa a maioria do setor. Veio na esteira de um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2021, em que os ministros alteraram jurisprudência de mais de duas décadas. Equipararam os softwares “por encomenda” e “de prateleira” e estabeleceram que ambos deveriam ser tributados pelo ISS. Até então, essa orientação valia somente para o software sob encomenda. O “de prateleira”, comercializado em larga escala, era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS, o imposto estadual. A Receita Federal também classificava o chamado software “de prateleira” como mercadoria para fins de tributação federal e está, desde o começo do ano, fazendo uma revisão de suas normas internas com base na nova jurisprudência do STF. Foram publicadas, até agora, três soluções de consulta sobre esse tema. A de nº 36 foi a primeira. Antes, cada software tinha uma classificação para fins de Imposto de Renda e CSLL. Um era mercadoria, o outro serviço. Agora, ambos são considerados serviço. Essa diferença de classificação – serviço ou mercadoria – tem impacto direto no caixa das empresas e pode, por consequência, afetar os preços dos produtos para os consumidores finais. As empresas que estão no regime do lucro presumido fazem a apuração do IRPJ e da CSLL de forma simplificada. Aplicam um percentual previsto em lei sobre o faturamento bruto e o resultado – chamado de lucro presumido – serve de base para a incidência dos dois tributos. Esse percentual que define os valores que serão tributados varia conforme os setores. O comércio aplica 8% para calcular o IRPJ e 12% para calcular a CSLL. Já para prestadores de serviços o percentual é de 32% para IRPJ e CSLL. Em outras palavras: quem antes da solução de consulta utilizava os percentuais de 8% e 12% será obrigado a aplicar 32%, ampliando, portanto, a base de cálculo dos tributos. “A mudança foi muito significativa. Acabou correndo quase toda a margem de lucro da empresa que representamos”, diz o advogado Rodrigo Schwartz Holanda. “Por isso o prazo é importante. Para poder readequar os preços e não ter uma mudança de carga tributária de forma super abrupta.” A Receita Federal estabeleceu, na solução de consulta, que o novo entendimento teria validade da publicação em diante. A empresa, com a liminar, obteve o direito à anterioridade nonagesimal e anual. Ou seja: ganhou mais 90 dias de prazo para a CSLL e só vai alterar os pagamentos de IRPJ em 2024. Essa decisão foi proferida pelo juiz Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira, da 3ª Vara Federal de Florianópolis. Ele utilizou o trecho da Constituição que estabelece o princípio da anterioridade tributária como base para a concessão da liminar (processo nº 5017743-14.2023.4.04.7200). “No caso em exame, a referida solução de consulta, tem como efeito a majoração dos tributos devidos, o que viola a garantia fundamental do contribuinte à não surpresa, na medida em que não observou os interregnos mínimos estipulados no texto constitucional”, afirma. Para Daniel Franco Clarke, do escritório Mannrich e Vasconcelos, a decisão, apesar de incomum, faz sentido. “Apesar de não termos aqui uma lei propriamente, em sentido estrito, temos um ato normativo da Receita que tem generalidade e abstração tal qual uma lei tem. E é fato que essa nova posição ocasionou majoração de carga tributária.” Os advogados Alexandre Chut e Elias Magon, do escritório Vinhas e Redenschi, também concordam com a tese. Citam que o STF já entendeu, por exemplo que a anterioridade tributária vale também para os decretos – ampliando o sentido de lei propriamente dita. Mas avaliam que não será fácil para o contribuinte mantê-la de pé. Uma das dificuldades, dizem, é o fato de a Receita ter uma regra própria, interna, para casos de mudança de entendimento em soluções de consulta. A nova posição só vale da publicação para frente (não atinge, portanto, fatos geradores passados). Em relação à tributação de software, acrescentam os advogados, houve aumento de carga tributária, mas de forma indireta, e isso certamente será alegado pelo Fisco no processo. Pode pesar contra, além disso, o fato de a Receita afirmar que está apenas se adequando ao novo entendimento do Supremo e que, por conta disso, os contribuintes não foram surpreendidos. “Tem discussão e os contribuintes têm argumentos. Tanto que estamos vendo, agora, essa decisão”, frisa Chut. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição.