Por Laura Ignacio — São Paulo

Um novo recurso no Supremo Tribunal Federal (STF) pode reabrir a discussão sobre o pagamento do Diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. As empresas varejistas, que recolhem o tributo, agora acompanham o recurso proposto pelo Estado do Ceará. O objetivo dos embargos de declaração cearenses é alterar a modulação dos efeitos da decisão da Corte, reduzindo o impacto nos cofres públicos.

O Difal é a diferença entre a alíquota do ICMS no Estado de destino e de origem da mercadoria vendida para consumidor final de outro Estado. Afeta, principalmente, o comércio eletrônico.

O STF, em repercussão geral, decidiu que o diferencial pode ser cobrado pelos Estados a partir de abril de 2022. Os ministros entenderam, por maioria, que a Lei Complementar nº 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal (90 dias para começar a valer).

Os contribuintes queriam que a cobrança fosse validada apenas a partir de 2023. Os Estados estimavam que a tese teria impacto de R$ 9,8 bilhões, se a cobrança só pudesse ser feita a partir daquele ano. Mas, ao menos, foi vedada a cobrança retroativa. Segundo o voto do ministro Gilmar Mendes, a cobrança retroativa “implicaria uma perda de arrecadação para a União da ordem de R$ 3,77 bilhões em valores de 2022, ou R$ 4,21 bilhões em valores atualizados para fevereiro de 2025” (Tema 1266).

Ao fazer a modulação dos efeitos, em 2025, o STF determinou: “Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do Difal em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

Por isso, o Estado do Ceará entrou com o recurso. Nos embargos, diz que “Com o devido respeito, a expressão ‘e tenham deixado de recolher o tributo’ é obscura e carente da precisão técnica necessária para a pacificação de uma controvérsia de tamanha magnitude. A generalidade do termo gera insegurança jurídica, pois não delimita com clareza quais situações fáticas se enquadram no conceito de ‘não recolhimento’ para fins de aplicação da modulação”.

Na prática, para o Estado do Ceará, a modulação firmada não poderia beneficiar o contribuinte que, embora tenha ajuizado ação, deixou de recolher o tributo sem qualquer decisão favorável que o amparasse. Tampouco aos que sequer ajuizaram ação judicial. Nem àqueles que obtiveram provimento jurisdicional que condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à realização de depósito judicial, “devendo, nestes casos, os valores depositados serem convertidos em renda para o Estado”.

Para o tributarista Pedro Moreira, sócio do CM Advogados, a modulação de efeitos aplicada pelo STF foi uma forma de proteger e conferir segurança jurídica aos contribuintes que acreditaram que o Difal não seria cobrado em 2022, com base na anterioridade anual. “Grandes varejistas todos foram fortemente impactados por essa decisão”, diz. “Uma mudança para beneficiar apenas quem obteve decisão favorável seria equivocada, assim como equiparar depósito judicial a pagamento, impedindo o levantamento dos valores pelas empresas”, afirma.

Na leitura do advogado Leonardo Aguirra de Andrade, sócio do escritório Andrade Maia, são baixas as chances de acolhimento do recurso do Ceará. Primeiro, diz ele, o recurso não dialoga com as principais razões consideradas pelo Supremo na modulação dos efeitos no Tema 1266. “Por exemplo, os ministros consideraram que o contribuinte confiou em manifestação da PGR [Procuradoria-Geral da República] no sentido de que o Difal não seria cobrado em 2022”, diz.

A segunda razão, segundo Andrade, é que o Estado Ceará desconsidera que o STF deixou claro que havia uma preocupação com a arrecadação da União. Isso porque os valores que estavam depositados em ação judicial, ou seja, que não tinham sido recolhidos, iam impactar a arrecadação de Imposto de Renda e CSLL. “Enfim, pensou em proteger quem não recolheu e quem fez depósito”.

A Procuradoria Geral do Estado do Ceará foi procurada pelo Valor, mas não se manifestou.