Por Arthur Rosa — De São Paulo O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não julgar, em repercussão geral, uma questão relevante para os contribuintes: a incidência do PIS e da Cofins sobre a taxa básica de juros, a Selic, aplicada na restituição de tributos pagos a maior (repetição de indébito). Os ministros, em votação no Plenário Virtual finalizada na noite de sexta-feira, entenderam que a discussão tem natureza infraconstitucional – ou seja, a última palavra é do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A decisão frustrou as expectativas dos contribuintes, que esperavam um julgamento no Supremo para virar o jogo nessa tese, depois de uma derrota no STJ. O que fica valendo é o entendimento da 1ª Seção, que manteve a tributação em análise de recursos repetitivos, com efeito vinculante para as demais instâncias. O julgamento foi realizado em junho e, além da repetição de indébito, discutia a tributação da Selic sobre a devolução de depósitos judiciais e pagamentos efetuados por clientes em atraso (Tema 1237). A decisão dos ministros foi unânime e pode, segundo tributaristas, custar mais caro para os contribuintes do que eles imaginavam. A Receita Federal trata a Selic como receita financeira, cuja alíquota é de 4,65%. Porém, com a publicação do acórdão do STJ, ficou claro ter prevalecido o entendimento de que ela seria receita operacional- alíquota de 9,25%. Esse ponto pode ser agora discutido no julgamento de novos recursos (embargos de divergência). A sessão está marcada para o dia 28 e inclui outros pedidos, como ajustes na tese aprovada pelos ministros. Foram solicitados pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban) para que as instituições financeiras, no regime cumulativo de PIS e Cofins, possam escapar da tese. A tese fixada diz que “os valores de juros, calculados pela taxa Selic ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como receita bruta operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de receita bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins não cumulativas”. No STJ, os contribuintes também acreditavam que venceriam essa discussão. A esperança veio com o julgamento do Supremo, em setembro de 2021, que afastou a incidência do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL sobre a Selic. Os ministros entenderam que esses valores são mera recomposição do patrimônio, não se inserindo no conceito de lucro (Tema 962). Para os contribuintes, o julgamento do STF poderia levar à conclusão de que esses valores também não deveriam compor o conceito de receita para fins de incidência das contribuições sociais. Porém, afirma o advogado Eduardo Suessmann, sócio do SBP Law, o STJ deixou claro, na decisão, a diferença entre os dois casos. “Os ministros [do STJ] entenderam que os juros não podem ser tributados pelo IRPJ e CSLL porque não configuram renda, mas podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins porque configuram receita”, diz o advogado. “Agora, parece não haver saída”, acrescenta ele, lembrando que o STJ analisou a questão depois do precedente do Supremo. No julgamento agora sobre a repercussão geral, os ministros seguiram o voto do relator, Luís Roberto Barroso, presidente do STF. Ele afirma que a tese defendida pelo contribuinte é de violação a artigos da Constituição, tendo em vista que o conceito constitucional de receita pressuporia o ingresso de novo recurso financeiro ao patrimônio do contribuinte. Para ele, “o valor de atualização pela Selic, contudo, teria natureza indenizatória, já que se destinaria a recompor a perda patrimonial relacionada à exigência indevida de tributos”. E acrescenta: “Ocorre que a controvérsia exige o exame de legislação infraconstitucional. A ofensa à Constituição, se existisse, seria indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário” (RE 1438704 ou Tema 1314). Caio Cesar Nader Quintella, sócio de Nader Quintella Advogados, considera a decisão temerária. “Temos aqui, mais uma vez, a inconstância do STF com o critério de verificação da abrangência da matéria constitucional direta de PIS e Cofins, que em passado recente foi considerada muito mais ampla, permitindo o julgamento. No caso específico, para o contribuinte parece haver uma condenação definitiva ao entendimento desfavorável firmado pelo STJ, beneficiando as perspectivas de arrecadação da Fazenda Nacional.”