Por Laura Ignacio — De São Paulo O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na sexta-feira o julgamento, com repercussão geral, que vai definir a partir de quando os Estados podem cobrar o Difal do ICMS – diferencial de alíquotas entre o percentual cobrado na origem e no destino das mercadorias vendidas para outros Estados. Por enquanto, há três votos favoráveis à validação das leis estaduais editadas após 2015. Porém, elas só teriam efeito a partir de 4 de abril do ano de 2022. Os Estados estimam que a tese possa causar impacto de R$ 9,8 bilhões, se perderem. Do outro lado, o julgamento interessa principalmente às varejistas que vendem produtos por meio do comércio eletrônico. Por ser realizada no Plenário Virtual, a votação deve terminar até a próxima sexta-feira. O que os ministros vão definir é se incidem os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (90 dias) para a cobrança do Difal nas operações interestaduais de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS. Em 2015, a Emenda Constitucional (EC) nº 87 criou essa sistemática de tributação. Mas somente a Lei Complementar (LC) federal nº 190, de 4 de janeiro de 2022, regulamentou a cobrança do diferencial. LEIA MAIS: STF tem maioria contra adicional de ICMS sobre serviço essencial O Supremo impôs a lei complementar para a exigência do Difal por meio do Tema 1093 de repercussão geral. Os ministros definiram que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Contudo, a partir da edição da norma, começou a discussão sobre a necessidade de aplicação da anterioridade nonagesimal ou anual para a validade da cobrança. Ao votar, em fevereiro, o ministro relator Alexandre de Moraes considerou válida a cobrança do Difal em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto “a partir de 4 de abril de 2022, conforme o artigo 3º da LC 190/2022, reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do Difal editadas após a EC 87/2015 e antes da referida lei complementar, produzindo seus efeitos a partir da vigência desta naquilo que for compatível”. O ministro Nunes Marques havia pedido destaque, o que levaria o julgamento para o Plenário físico. Porém, em junho, ele mesmo cancelou o destaque, que se tornou um pedido de vista. Agora, ao votar, Marques decidiu acompanhar o voto do relator. O ministro Flávio Dino também seguiu o entendimento de Moraes, com ressalvas. Para ele, “a modulação se impõe para evitar surpresa fiscal retrospectiva”. De acordo com Dino, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do Difal em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066, em 29 de novembro de 2023, e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Ainda faltam oito votos (RE 1426271). Em 2023, o Supremo analisou a questão da aplicação da anterioridade por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade: as ADIs nº 7066, 7070 e 7978. Contudo, a composição da Corte era diferente. Na época, por exemplo, os ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, hoje aposentados, votaram. O caso agora em julgamento pela Corte chegou à Justiça por um mandado de segurança da empresa cearense ABC da Construção. Ela pede que o Difal do ICMS seja cobrado só a partir de janeiro de 2023. A sentença foi contrária à varejista, mas o Tribunal de Justiça (TJ-CE) reformou a decisão e o Estado recorreu. Em sustentação oral, o advogado Bruno Tourino Damata, representante da ABC no processo, reforçou a tese da empresa de que é vedada a cobrança do Difal no mesmo exercício da norma instituidora, com base no princípio da anterioridade anual. Assim, a LC 190 só produziria efeitos a partir de janeiro de 2023. “Mais do que regrar o procedimento de repartição [do Difal], a nova sistemática instituída pela LC 190 aumenta a carga tributária”, argumenta o advogado. “Ainda, a cobrança retroativa do ano de 2022 compromete o equilíbrio federativo porque vai gerar impacto de grande monta nos tributos federais recolhidos”, acrescenta. Caso o pedido principal da ação seja negado, ele defendeu a aplicação da modulação para beneficiar quem entrou com ação judicial. O impacto dessa discussão afetaria indiretamente a União. Em maio, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Difal do ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, determinou que o contribuinte deve ser ressarcido pelo recolhimento indevido do imposto. O advogado Bruno Rodrigues Teixeira de Lima, sócio da área tributária do TozziniFreire, destaca que, embora os primeiros votos do STF tenham validado as leis estaduais editadas desde 2015, os Estados precisarão analisar se há compatibilidade entre a lei estadual e a lei complementar federal. Se não, haverá a necessidade de edição de uma nova legislação estadual. “Por exemplo, tem lei estabelecendo que o contribuinte do Difal é o destinatário da mercadoria, mas a LC define que é o remetente do produto para outro Estado”, afirma. No escritório, segundo Lima, há vários casos de mandado de segurança tentando limitar a cobrança do Difal do ICMS por meio da aplicação da anterioridade anual. “São ações contra os Estados de Goiás, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Pará, São Paulo e Minas Gerais. Empresas que comercializam pelo país inteiro tiveram que entrar com ação na Justiça contra cada um dos 27 Estados da federação”. Sobre a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do STF, Lima defende que não há razão para isso porque, no mérito, trata-se de reafirmação da jurisprudência da Corte. “Não vejo motivo prático para a modulação, mas como a proposta foi feita pelo voto do ministro Dino e o julgamento só termina na sexta, o relator [Moraes] ainda pode aderir à ideia”, pondera. Por meio de nota, a Procuradoria-Geral do Estado do Ceará disse que “acompanha diligentemente o curso do processo no aguardo de decisão para que, a partir dela, haja nova movimentação”.