Por Marcela Villar — De São Paulo A 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) negou imunidade tributária à Fundação Cesgranrio, responsável pela aplicação do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) e outros concursos públicos. Por voto de qualidade, os conselheiros entenderam que a entidade não por ser classificada como instituição de ensino e, portanto, não teria direito ao benefício fiscal previsto na Constituição Federal. A Câmara Superior reverteu decisão anterior favorável à Cesgranrio e manteve cobrança de R$ 89 milhões de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL referente ao ano de 2010. A decisão alarmou tributaristas, principalmente porque destoa de outro precedente recente, favorável à Fundação Carlos Chagas. Na ocasião, a 1ª Turma da Câmara Superior afastou cobrança de R$ 107 milhões. Por maioria, chegou a uma conclusão diferente, entendendo que a imunidade tributária constitucional deve ser interpretada de forma ampla, contemplando as atividades de organização de processos seletivos. São os primeiros casos julgados pela última instância do Carf. A isenção de tributos discutida nos processos está prevista no artigo 150, inciso VI-C, da Constituição, que veda a criação de impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos”. A previsão também consta no Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 14-II, que prevê que a instituição deve aplicar integralmente, no país, seus recursos na manutenção dos objetivos institucionais. Uma terceira norma, porém, restringe esse conceito. A Lei nº 9.532, de 1997, considera imune de carga tributária a instituição de educação “que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos”. É com base nesse dispositivo que a Fazenda Nacional se defende nesses processos. No caso da Cesgranrio, a 2ª Turma considerou fundamental que a maior parte do faturamento da empresa adveio da aplicação de provas e vestibulares. Segundo a fiscalização, 99,62% da receita operacional de R$ 154,4 milhões da empresa vieram dessa atividade no ano de 2010. Por isso, para os fiscais, sua atuação principal “não guarda nenhuma relação com o conceito constitucional e infraconstitucional de educação”, pois “não estão relacionadas com o conceito de processo formativo do cidadão”. A Cesgranrio contesta o percentual nos autos, indicando que seriam, na verdade, 68,6%. Alega ainda que “os serviços prestados de natureza educacional são as avaliações educacionais, as seleções de candidatos para o ingresso no ensino superior e o curso de mestrado em avaliação”. E que a própria Advocacia-Geral da União (AGU) e o Ministério da Educação (MEC) a reconheceu como instituição de educação, no Parecer nº 903/2014. A tese do contribuinte, porém, não foi acatada pelo conselheiro relator, Mário Hermes Soares Campos. “A atividade de avaliação em processos seletivos não se confunde com ensino e não enquadra como instituição de educação a entidade que tem por objeto a sua exploração, mesmo que com fins não lucrativos, não se habilitando à fruição da imunidade do imposto sobre a renda”, diz ele no acórdão (processos nº 12448.729885/2014-66 e nº 12448.725726/2016-54). O conselheiro desconsiderou o parecer do MEC, pois só teria efeitos para o Direito Educacional, não repercutindo em outras searas jurídicas, como a tributária. Ele reformou a decisão anterior da 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção, que havia feito uma interpretação mais ampla do dispositivo constitucional. Para o colegiado, “embora as avaliações educacionais não sejam atividades de ensino propriamente, estão intrinsicamente vinculadas à ele” e são “instrumentos indispensáveis” para assegurar o padrão de qualidade educacional brasileiro. Entendimento semelhante foi o da 1ª Turma da Câmara Superior do Carf, no processo da Fundação Carlos Chagas. Nesse caso, o Fisco ainda contestava que o lucro da fundação não era revertido para atividades internas voltadas para educação ou pesquisa, mas em aplicações do mercado financeiro, que somavam R$ 1 bilhão. Mas, para os conselheiros, essa prática não violaria a previsão constitucional e os requisitos para o uso da imunidade. O conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, redator do acórdão, afirma que a instituição só perderia o benefício se esse lucro fosse distribuído para terceiros, o que não foi indicado pela fiscalização. “A finalidade lucrativa que afastaria a imunidade não deve ser aferida isoladamente a partir das atividades geradoras de caixa (no caso aplicações financeiras), mas sim em face de eventual desvio de recursos (tirar da entidade para que terceiro lucre), o que sequer foi aventado nesse caso concreto”, afirma (processo nº 10830.727459/2018-72). Para o tributarista Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados, o acórdão contrário à Cesgranrio desrespeita a determinação e parecer do MEC/AGU. “Ambas as fundações foram reconhecidas como instituições de educação e tiveram pareceres favoráveis da AGU. A Receita Federal discorda e ignora o trabalho feito pelo MEC, que é o ministério legítimo a classificar a instituição como de educação”, diz. Na visão do advogado, isso demonstra “uma contradição do Estado brasileiro”, pois o Ministério da Fazenda estaria invadindo a competência do MEC “sem qualquer base legal”. Ele também afirma que a aplicação de provas e vestibulares são elemento essencial para o sistema educacional. “Se não tem uma avaliação que acompanhe a qualidade, se coloca em risco a própria educação”, diz. “É ter um olhar muito míope sobre o que é educação, de ser apenas e tão somente educar e não as demais ferramentas.” Segundo a advogada Gisele Barra Bossa, sócia do Demarest e ex-conselheira do Carf, que inclusive foi relatora em julgamento anterior da Cesgranrio, a 1ª Turma da Câmara Superior costuma julgar matérias de IRPJ e CSLL e é mais favorável aos contribuintes. Já a 2ª Turma, que costuma julgar IRPF e contribuição previdenciária, tem entendimento mais favorável ao Fisco. “Existe uma falta de uniformidade entre as turmas de julgamento em uma situação análoga de serviços de concurso público.” Gisele também chama a atenção que não foi comprovado que os valores recebidos pela aplicação do concurso público foram revertidos para outro fim que não a educação. “O Fisco não provou qualquer desvio de finalidade e a Constituição preserva a imunidade desde que o dinheiro decorrente da exploração da atividade educacional seja revertido para a instituição e não seja distribuído a sócios, por exemplo”, afirma. Procuradas, a Cesgranrio e a Fundação Carlos Chagas não deram retorno até o fechamento da edição.