Misabel Abreu M. Derzi e Igor Mauler Santiago – No dia 15 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não há direito a créditos de IPI na compra de produtos sujeitos à alíquota zero, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 370.682, de Santa Catarina. Ao fazê-lo, mudou a sua posição anterior sobre o tema, firmada no Recurso Extraordinário nº 350.446, do Paraná. Tal posição era considerada firme pelo próprio tribunal, tanto que dezenas de recursos extraordinários foram julgados monocraticamente com base nela.


Durante décadas, à luz da Constituição Federal anterior, o Supremo garantiu aos contribuintes do IPI e do ICM os créditos por operações isentas. Tanto é assim que os Estados forçaram a aprovação da Emenda Constitucional nº 23, de 1983, que vedou o aproveitamento desses créditos no ICM, nada dizendo sobre o IPI, padrão que foi mantido pela Constituição Federal de 1988.



Daí ter o Supremo reconhecido o direito aos créditos de IPI quanto aos produtos isentos no julgamento do Recurso Extraordinário nº 212.484, do Rio Grande do Sul, e sujeitos à alíquota zero (decisão acima referida). De notar que vários contribuintes – confiando na definitividade da posição da corte – tomaram créditos por insumos sujeitos à alíquota zero, ainda que sem trânsito em julgado ou mesmo sem ajuizamento de uma ação própria.



Caracterizada a alteração jurisprudencial, levantou o ministro Ricardo Lewandowski uma questão de ordem – ainda não decidida – sobre a necessidade de darem-se efeitos prospectivos à nova decisão. Parece-nos que sua proposta merece prosperar. A decisão de inconstitucionalidade deve ser dotada de eficácia apenas futura sempre que sua retroação comprometa a segurança jurídica, beneficiando o Estado, autor da inconstitucionalidade, e prejudicando os particulares, que não deram causa ao vício e teriam a sua situação agravada com a anulação retroativa da norma.



Tal tendência verifica-se também no direito comparado. Na Alemanha, havendo risco para a segurança jurídica, recorre o Tribunal Constitucional Federal à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, dando à sua decisão efeitos apenas prospectivos, e às vezes mesmo diferidos, isto é, permitindo a sobrevivência, por um tempo, da norma invalidada.



A Suprema Corte americana, no caso “Stovall versus Denno”, decidiu que a retroação da decisão de inconstitucionalidade não é automática, devendo ser definida caso a caso, segundo a extensão da confiança que inspirara a norma invalidada e os resultados que decorreriam da sua invalidação retroativa.



Não se pode permitir que a evolução jurisprudencial, fato normal no direito, ponha em risco a segurança jurídica



A solução torna-se ainda mais inafastável quando a confiança na norma agora fulminada se tenha baseado em manifestação anterior da corte constitucional sobre sua constitucionalidade e correta interpretação. Nesse sentido tem-se orientado a jurisprudência do Supremo.



É o que se constata no Inquérito nº 687, de São Paulo, em que se decidiu cancelar a Súmula nº 394, que trata do foro especial mesmo após o abandono do cargo, ressalvando-se, por unanimidade, as decisões proferidas com base na súmula. Ou no Habeas Corpus nº 82.959-7, também de São Paulo, em que o Supremo passou a entender inconstitucional, por ofensa ao princípio da individualização da pena, a vedação à progressão de regime nos crimes hediondos, ressaltando que o novo entendimento não geraria efeitos quanto às penas já extintas.



O caso em análise é idêntico. A evolução da jurisprudência é fato normal no direito. O que não se pode permitir é que ela ponha em risco a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, valores superiores ao interesse contingente da arrecadação tributária.



Indaga-se, por fim, como identificar as situações passadas, que continuarão a reger-se pela antiga jurisprudência. Três alternativas se apresentam, equiparando-as: 1) às ações judiciais propostas antes da alteração jurisprudencial; 2) aos créditos aproveitados antes da alteração jurisprudencial e 3) aos créditos nascidos antes da alteração jurisprudencial, ou seja, às aquisições de produtos sujeitos à alíquota zero realizadas até então.



A primeira solução é inaceitável por submeter a critério processual a extensão temporal de um direito material, bem como por violar a isonomia. Com efeito, o sistema judicial brasileiro oferece ao contribuinte as opções de agir preventivamente à tomada de um crédito, ou de aproveitá-lo desde logo, reservando-se para defender-se se autuado. Esta segunda estratégia revela-se legítima sobretudo quando a questão esteja definida pelo Supremo, como acontecia quanto aos créditos de IPI por produtos sujeitos à alíquota zero. A adoção do critério ora criticado, ademais, estimularia a litigiosidade no futuro.


A segunda é também ofensiva à igualdade e à generalidade das normas jurídicas. Com efeito – ressalvadas a decadência e a prescrição – a existência de um direito não é prejudicada pelo seu não-exercício imediato pelo titular. A distinção em função de os créditos já terem sido aproveitados puniria os contribuintes mais cautelosos, incentivando atitudes arrojadas no futuro, para evitar desvantagens face às empresas mais agressivas.



Em se tratando da definição do período de vigência de uma regra – a evolução interpretativa equivale à criação de nova norma sem alteração no texto da lei -, o único critério que se nos revela adequado é o da sua aplicação aos fatos ocorridos (no caso, às compras feitas) sob a sua égide: o tempo rege o ato.


Misabel Abreu Machado Derzi e Igor Mauler Santiago são advogados e sócios do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados