Passados quase quatro anos do início do julgamento do Tema nº 843 pelo Supremo Tribunal Federal, referente à inclusão créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes ainda aguardam um desfecho do caso.

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Relembrando: a partir do voto do então ministro Marco Aurélio, foi firmada a maioria em favor do contribuinte para afastar a tributação de PIS e Cofins incidentes sobre benefícios fiscais estaduais, sob o fundamento de que tais valores são, na verdade, uma renúncia fiscal, não podendo ser considerados espécie de receita.

Contudo, houve pedido de destaque pelo ministro André Mendonça, convertendo o trâmite virtual em presencial, reiniciando o julgamento do tema. Com isso, pode haver mudança de entendimento daqueles que se posicionaram favoravelmente aos contribuintes, permanecendo inalterados apenas os votos proferidos pelos Ministros aposentados.

Nesse ínterim, com a promulgação da Lei nº 14.789/23, o debate ganhou maior relevância devido à revogação do artigo 1º, § 3º, X, da Lei nº 10.637/02 e do artigo 1º, § 3º, IX, da Lei nº 10.833/03. Tal revogação restabeleceu a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas provenientes de subvenções governamentais (crédito presumido de ICMS).

Apesar de ter abrangência nacional, o Tema nº 843 impacta especialmente as indústrias localizadas na Zona Franca de Manaus (ZFM). Isso porque, dentre os inúmeros incentivos a ela concedidos, o crédito estímulo de ICMS previsto na Lei nº 2.826/03 é o que mais se destaca, uma vez que pode reduzir a zero a carga fiscal estadual.

Eventual tributação desse incentivo afetaria profundamente a política de desenvolvimento econômico idealizada para a ZFM, comprometendo sobremaneira a viabilidade de seu projeto industrial.

Não se pode esquecer que, diferentemente de outros benefícios, os incentivos fiscais outorgados à ZFM recebem proteção constitucional expressa desde a sua promulgação (artigos 40, 90 e 92-A do ADCT).

Spacca
Esse arcabouço constitucional traz consequências práticas ao tema, pois o STF já reconheceu, em diversas oportunidades, que a limitação de benefícios da ZFM não é possível em razão da posição federativa diferenciada que lhe foi conferida.

Um exemplo prático a ser mencionado é o caso do creditamento do IPI nas aquisições de insumos não-tributados ou sujeitos à alíquota zero (Tema 322/STF). Apesar de o Supremo ter a interpretação no sentido de que não é possível o creditamento nessas hipóteses, caso a operação envolva a ZFM, essa regra geral pode não ser aplicada e o creditamento ser autorizado.

Probabilidade de distinguishing
Assim, retornando ao Tema nº 843, mesmo na hipótese de o julgamento ser desfavorável aos contribuintes, deve ser realizada uma espécie de excepcionalização (“distinguishing”) no que se refere aos benefícios concedidos às empresas situadas na ZFM, pois o precedente que está sendo analisado não abrange situações envolvendo as empresas instaladas na região.

De maneira acertada, o juízo da 1ª Vara Cível Federal de Manaus, no processo nº 1034037-34.2024.4.01.3200, reconheceu o distinguishing, determinou a não suspensão da tramitação do processo e considerou que o crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado do Amazonas não pode ser tributado por PIS/Cofins.

Espera-se que a decisão acertada sirva como alicerce para os próximos capítulos dessa longa disputa.