Nesta semana, trataremos dos precedentes do Carf em que se discute a tributação ou não da distribuição de dividendos quando os recursos que a operacionalizam se originam nominalmente de reservas de capital.

Com relação às contas de reservas de capital, é importante destacar que o §1º do artigo 182 de Lei nº 6.404/76 [1] determina que elas são formadas pela contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias, assim como pelo produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição.

Dessa forma, a hipótese mais comum de formação de reservas de capital se refere ao montante que os acionistas contribuem para a aquisição de ações que ultrapassa o valor nominal das ações adquiridas ou a parte do preço da emissão das ações sem valor nominal que ultrapassa o valor destinado à formação do capital social. Comumente as contas de reservas de capital utilizadas com a referida finalidade se denominam “Ágio na Emissão de Ações”.

Nos termos do artigo 200 da Lei nº 6.404/76, as reservas de capital somente podem ser utilizadas para algumas finalidades específicas: (1) absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros; (2) resgate, reembolso ou compra de ações; (3) resgate de partes beneficiárias; (4) incorporação ao capital social; e (5) pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada.

Spacca
Conforme se observa, uma das possibilidades de uso das reservas de capital diz respeito ao pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada. Tal possibilidade está autorizada no artigo 17, §6º, da Lei nº 6.404/76 que prevê que o estatuto social pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital.

Dessa forma, ainda que em um determinado exercício social não haja lucro suficiente para a distribuição de dividendos, há possibilidade de distribuição deles à conta de reserva de capital.

Tal possibilidade é reforçada inclusive pelo artigo 201 da Lei nº 6.404/76, que dispõe que a companhia somente pode pagar dividendos à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e à conta de reserva de capital, no caso das ações preferenciais de que trata o § 5º do artigo 17 (cujo teor corresponde ao atual §6º do artigo 17).

Excepcionalidade
Importa destacar também que §1º do artigo 201 da Lei nº 6.404/76 determina que a distribuição de dividendos com inobservância do referido artigo implica responsabilidade solidária dos administradores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber, bem como o §2º do mesmo artigo 201 menciona que os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenham recebido, sendo que se presume a má-fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste.

Como se observa, a distribuição de dividendos com base nas reservas de capital é algo excepcional, sendo necessária previsão estatutária expressa e somente os acionistas preferencialistas poderão ser beneficiários de tais dividendos. Qualquer deslize no tocante a este tipo de tributação poderá implicar a responsabilização solidária dos administradores, assim como uma eventual presunção de má fé dos acionistas ao receberem os dividendos (sobretudo na hipótese dos acionistas controladores) a depender do caso concreto.

Tributação
Diante de todo este cenário societário restritivo, resta saber como se dará a tributação da distribuição de dividendos à conta de reservas de capital.

O artigo 10 da Lei nº 9.249/95 estabeleceu que os lucros ou dividendos serão distribuídos com isenção de IRRF e não serão tributáveis pelos seus beneficiários desde que tenham sido “calculados com base nos resultados apurados” pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, conforme pode ser observado abaixo:

“Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.”

A princípio, é importante ressaltar que o artigo 10 da Lei nº 9.249/95 pressupõe que a isenção dos lucros ou dividendos distribuídos estaria ao que resultado esteja apurado, no sentido que esteja amparado pela escrituração contábil feita de acordo com a legislação comercial.

Assim, a escrituração contábil é o meio de comprovação de que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto ao amparo do regime adotado pela pessoa jurídica – seja ele lucro real ou presumido.

Na hipótese em que o lucro distribuído for maior do que o escriturado contabilmente, ainda há a possibilidade de distribuição do saldo das reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores, tal qual prevê o artigo 238 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/17.

Todavia, caso o lucro a ser distribuído não possua amparo no resultado do exercício e tampouco no saldo das reservas de lucros ou lucros acumulados de períodos anteriores, haveria tributação do montante distribuído em excesso nos termos do artigo 61 da Lei nº 8.981/95.

Tendo em vista que a hipótese de distribuição de lucros à conta de reservas de capital ocorre exatamente quando o estatuto social possibilita tal distribuição no exercício em que o lucro for insuficiente, nos termos do artigo 17, §6º, da Lei nº 6.404/76, resta saber se tal dividendo deverá ser tributado ou se ainda será possível aplicar o raciocínio disposto no artigo 10 da Lei nº 9.249/95.

No âmbito doutrinário, Ramon Tomazela defende a isenção dos dividendos ainda que pagos à conta de reservas de capital, uma vez que tal isenção possui nítida função indutora, como instrumento para aliviar a dupla tributação econômica, assim como há autorização societária para pagamento de dividendos fixos aos acionistas preferencialistas na Lei nº 6.404/76 [2].

Precedentes
Feitas as considerações gerais sobre o tema, passaremos à análise dos precedentes do Carf que tratam do assunto.

No Acórdão nº 1202-00.461[3] (de 25/01/2011), a turma julgou de forma unânime pela impossibilidade de caracterização como dividendos dos montantes pagos aos acionistas em contrapartida à conta de reserva de capital (Reserva Especial de Ágio).

Como consequência de tal decisão, os valores recebidos ainda que nominalmente a título de dividendos pela recorrente foram entendidos como rendimentos tributáveis que deveriam fazer parte das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (no caso em tela, a autuação diz respeito tão somente à CSLL, uma vez que o contribuinte tributou o rendimento em questão para fins de IRPJ).

Para fins de contextualização do caso concreto, cumpre notar que a investida da Recorrente possuía saldo de ágio na aquisição de investimento a ser amortizado. Considerando que tal amortização traria um impacto negativo no fluxo de dividendos da investida, a Aneel e a CVM teriam condicionado a aprovação da incorporação da investida a um mecanismo de compensação aos acionistas minoritários dos dividendos que eles deixariam de ganhar.

Daí surgiu o “Desdobramento e Resgate de Ações”, por meio do qual a investida aumentou o seu número de ações com base no valor patrimonial antes do desdobramento e passou a resgatar as ações com o pagamento aos acionistas, utilizando do montante da reserva de capital (Reserva Especial de Ágio).

A recorrente (investidora) alega que os montantes recebidos da investida a título de “Desdobramento e Resgate de Ações” (que na investida foram contabilizados em contrapartida à conta de reserva de capital) não seriam tributáveis como rendimentos para fins de CSLL em razão de seu caráter de dividendos e/ou valores destinados a restabelecer o patrimônio investido da Recorrente naquela sociedade, por meio da operação denominada resgate de ações pelo valor patrimonial.

No voto, o conselheiro relator manifesta o entendimento de que o presente caso não se enquadra na situação descrita no então artigo 17, §5º (atual §6º), da Lei nº 6.404/76, isto é, pagamento de dividendo de acionista preferencialista à conta de reserva de capital.

Ademais, ao analisar a situação fática como um todo, o conselheiro relator conclui que os recebimentos percebidos pela investidora relativos ao desdobramento e resgate de ações com a utilização de lastro proveniente da Reserva Especial de Ágio, registrada como Reserva de Capital no Patrimônio Líquido da investida, não possuem a característica de dividendos, devendo tais recebimentos integrarem o lucro tributável pela CSLL.

Conclusão
Diante de todo o exposto, nota-se que a tributação da distribuição de dividendos à conta de reserva de capital ainda é um assunto pouco discutido no âmbito do Carf. Por mais que haja uma decisão em sentido negativo ao contribuinte, é importante destacar que se tratava de caso mais complexo envolvendo o resgate de ações com pagamento à conta de reserva de capital.

– Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.

[1] Lei nº 6.404/76: “Art. 182. (…) § 1º Serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:

a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias;

b) o produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição;”.

[2] Santos, Ramon Tomazela. A Isenção Outorgada aos Dividendos e Integração da Tributação das Pessoas Jurídicas e das Pessoas Físicas: o Pagamento de Dividendos à Conta de Reserva de Capital e a Influência da Recente Edição da Lei nº 12.973/2014. Revista Direito Tributário Atual, (32), 297–320.

[3] Conselheiro relator Carlos Alberto Donassolo.