A Lei Complementar Nº 157 de 29 de dezembro de 2016, traz nova interpretação sobre a Lei Complementar 116, no que diz respeito a cobrança do Imposto sobre Serviço – ISS, Item 1.09 da Lista anexa a Lei.

Diz : 1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS) .

Sabemos que o Fato Gerador do ISS, é a Prestação de Serviço, ou seja, Obrigação de Fazer. Ora se não há o elemento que condicione a ativação do fato gerador, porque o ISS neste caso é devido?

Para entendermos melhor o item 1.09, devemos buscar a compreensão do termo “Disponibilização”, disponibilizar a outrem algo, ou seja, deixar acessível, sem que haja esforço humano (no meu entendimento, ausência da materialidade do tributo), sendo assim, entendo, como semelhança de uma Locação.

Disse Aires F. Barreto, “o aspecto material da hipótese de incidência do ISS é a conduta humana (prestação de serviço) consistente em desenvolver um esforço humano a adimplir uma obrigação de fazer”

O Art. 565 do Código Civil de 2002, reza sobre o que se considera locação:

“Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.”

Contudo, a cobrança do ISS sobre os streaming, aqui listados como Netflix, Spotify e dentre outros, é inconstitucional, por se tratar de uma simples locação ou como dito pelo próprio item 1.09 “Disponibilização”, o que me leva a defender, o afastamento do tributo.

Tão logo, não seria posto a tributação do ICMS-comunicação, uma vez que a relação entre o cedente e o cessionário, não configura uma relação de comunicação, mas como foi dito, apenas uma relação de disponibilização da coisa.

Fontes de Pesquisa:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm

http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm

BARRETO, Aires F. Curso de Direito Tributário Municipal. Saraiva. 2009, p. 320