Parte das teses mais instigantes do Direito Tributário nascem de uma pergunta simples: “E se?”

E se, por exemplo, a regra do beneficiário efetivo fosse invocada para garantir o acesso ao tratado? Esse parece ser justamente o pano de fundo da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal nº 40/2025, ainda que não formulado com essas palavras.

O caso: Consulta e estrutura envolvida

Segundo o relatório constante na referida Solução, a empresa consulente integra um grupo multinacional cuja controladora final está sediada no Japão. Essa controladora presta serviços corporativos e de suporte a suas subsidiárias ao redor do mundo. No caso concreto, embora os serviços tenham sido efetivamente prestados pela empresa japonesa, os pagamentos realizados pela consulente foram direcionados a uma empresa intermediária, situada no Reino Unido, que ocupa uma posição hierárquica entre a consulente e a controladora japonesa — sendo controladora indireta da consulente e, por sua vez, controlada pela controladora japonesa.

Com base nessa estrutura, a consulente questiona se seria aplicável o Acordo Brasil-Japão para Evitar a Dupla Tributação, argumentando que:

a prestadora efetiva dos serviços é a empresa residente no Japão; os valores pagos deveriam ser classificados como lucros das empresas conforme art. 5º do ADT Brasil-Japão;
não se trata de um arranjo artificial, mas de uma estrutura legítima de gestão internacional;
os valores não são tributáveis no Reino Unido, sendo repassados integralmente à empresa japonesa, onde de fato são tributados.
Nesse contexto, a consulente busca defender que se aplica o artigo 5º do tratado entre Brasil e Japão porque empresa beneficiária é residente no Japão sem estabelecimento permanente no Brasil, por consequência, não haveria tributação no Brasil. A isenção seria aplicável ainda que houve intermediação pelo Reino Unido.

A resposta da Receita Federal é objetiva e ao redor dos seguintes pontos:

O Conceito de beneficiário passou a compor os tratados posteriormente à assinatura e internalização do Acordo Brasil-Japão (1967).
Ainda que se considerasse tacitamente aplicável, o conceito só se aplica aos artigos 10 (dividendos), 11 (juros) e 12 (royalties) da Convenção Modelo da OCDE. Não pode ser estendido ao art. 7º (lucros das empresas), como pretende a consulente.
Partes da Consulta foi considera ineficaz por falta de descrição precisa dos serviços e por considerar que houve formulação de questão de genérica e sem especificar norma concreta.
Os fundamentos do Fisco na solução de consulta tem sua dose de coerência, embora nos artigos sobre juros, dividendos e royalties haja sim uma previsão de “beneficiário”. Como é costumeiro nos fluxos históricos, os países já deviam adotar alguma ideia similar a de beneficiário antes que a OCDE a generalizasse em seu modelo. Mas há alguns outros pontos que não foram discutidos – e dentro da lógica do Fisco talvez não precisassem ser – mas que tornam essa Solução muito mais interessante.

Afinal, em que medida toda a mudança de interpretação (tributação conforme a criação de valor) proposta pela OCDE dentro do projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) inquestionavelmente criado para resguardar as bases tributárias dos Estados pode – ou mesmo deve – ser utilizado para resguardar também os contribuintes, garantindo, por exemplo, acesso a benefícios tributários previstos em tratados?

Reflexões a partir da Solução

O último ponto sem sombra de dúvidas é a reflexão mais profunda potencialmente derivada da Solução de Consulta. Mas, antes de nos aprofundarmos nele, vale ressaltar que a ineficácia declarada marca duas fragilidades em termos de comunicação na medida em que passamos a trabalhar com o modelo OCDE (e que tem sido aderido pelo Brasil não só em termos de tratados e de tributação internacional). A primeira é que nós consultores e advogados tributaristas não somos, no geral, treinados para uma obsessão com fatos, descrições cuidadosas da realidade e das operações econômicas. A segunda é que nosso Fisco e Judiciário também não estão acostumados a trabalhar com uma compreensão funcional dos negócios.

Além desse dois pontos, um elemento mais material é compreender como medidas anti abuso (como o próprio beneficiário efetivo acaba por ser) se encaixam em termos de processos históricos e quais seria os delineamentos futuros delas. Por exemplo, de fato, o termo beneficiário efetivo foi incluído inicialmente nos tratados em termos de rendas passivas. Entretanto, seja por meio de alterações diversas no tratado, seja por meio da adesão ao Projeto BEPS, caminha-se para uma posição internacional segundo a qual deve prevalecer a realidade econômica sobre a forma jurídica. Isso significaria que, em termos de lógica estrutural de um tratado, titular dos benefícios derivados do tratado deveria ser aquele que tem uma espécie de “residência econômica” em dado país?

É preciso lembrar que o projeto BEPS vem sendo defendido como uma fonte consuetudinária do direito internacional notadamente para membros da OCDE ou para aqueles que vem aderindo à sua lógica. Ou seja, tratados antigos, como o Brasil/Japão poderiam – nessa linha de pensamento – ser interpretados conforme a lógica BEPS. Mas, a lógica BEPS deve ser apenas para proteger o Fisco? Ou pode ser usada para dar acesso a benefícios previstos em tratados? Estaríamos entrando numa era Pós-BEPS, com novas dinâmicas entre forma e substância?

Nesse contexto, em relação à consulente em discussão, caso o Fisco tivesse requalificado os pagamentos como royalties – em que há a regra do beneficiário efetivo – o tratado passaria a ser aplicado? Ainda acho uma interpretação forçada considerando os dispositivos existentes seja no Acordo Brasil/Japão, seja na Convenção Modelo em que o conceito de beneficiário efetivo está presente. Mas, deveria ser?

A Convenção Brasil-Japão é de 1967. De lá para cá, muito aconteceu, como o que eu venho chamando de “Oecedização” tributária do Brasil. No caso do Japão, o vínculo às orientações da OCDE é ainda mais amplo. Afinal, o país pertence à OCDE. A interpretação proposta pela Consulta parece ter um quê de ousadia. Um quê de “ Quem sabe?”. Alguns diriam: isso é impossível. Foi o que muitos disseram quando a OCDE veio com um tal de projeto BEPS.

Conclusão Provisória

O pedido da consulente é ousado. Invoca a aplicação do conceito de beneficiário efetivo a um artigo que não o contempla, dentro de um tratado não adaptado à lógica do BEPS e para uma finalidade para o qual não foi pensado.

Contudo, a provocação está posta. A tributação internacional caminha para uma realidade cada vez menos formalista e mais orientada por substância. Se o Fisco pode usar esses conceitos para negar benefícios, será a hora de – pela política ou pela aplicação do Direito- do Contribuinte utilizá-los para viabilizar a concessão de direitos?