O uso da interpretação extensiva, análoga e econômica à luz do direito positivo

Milena Abdalla Chicarelli

RESUMO: Pretendemos com o presente trabalho expor um panorama a respeito da interpretação normativa à luz do direito positivo. O intérprete pode utilizar-se de alguns caminhos a fim de desenvolver a compreensão e interpretação acerca de cada enunciado de que tem contato. As normas jurídicas são expressas verbalmente através de proposições prescritivas de maneira que podemos tomar o direito positivo como um sistema de linguagem estruturado de forma independente. Os elementos inerentes ao  conjunto são normas jurídicas que se apresentam ao agente cognoscente por meio de proposições na forma hipotético-condicional. O intérprete não deve restringir-se aos significados de base dos signos, por este motivo propomos tratar da interpretação extensiva, da interpretação análoga bem como da interpretação econômica em face do direito positivo. Não se pretendeu neste trabalho estudar com minúcias o presente tema, apenas ressaltar os principais aspectos observados à luz do direito positivo.

PALAVRAS-CHAVE: Interpretação extensiva, interpretação análoga, analogia, interpretação econômica, direito positivo, princípio da strita legalidade.

ABSTRACT:  With the present work we intend to expose a panorama  about the normative interpretation in the light of positive law . The interpreter can utilize a few paths to develop the comprehension and interpretation about each statement with which he has contact . Legal norms are expressed verbally through prescriptive proposals so that we can take the positive law as a language system structured in an independent form . The elements inherent to the set are legal norms presented to the knowing agent through proposals in the form of hypothetical-conditionals. The interpreter should not be restricted to basic meanings of signs, for this reason we propose to deal with the broad interpretation of analogous interpretation as well as the economic interpretation in the face of positive law . It was not intended in this work to study this subject at length , just highlight the main features observed in light of positive law .

KEY WORDS: broad interpretation, analogous interpretation; analogous interpretation, analogous, economic interpretation, positive law.

SUMÁRIO: Introdução, 1- Interpretação extensiva; 2- Interpretação análoga, 3- Interpretação econômica; Conclusão; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Pretendemos com o presente artigo expor um panorama a respeito da interpretação normativa uma vez que o intérprete pode utilizar-se de alguns caminhos a fim de desenvolver a compreensão e interpretação acerca de cada texto que tem contato.

Conforme sabemos, o Direito Positivo é um conjunto de princípios e regras vigentes em determinada época, responsáveis por regerem a vida dos indivíduos em sociedade. Entendemos que a interpretação literal não é adequada visto que o intérprete deve atribuir valores aos símbolos para que seja possível compreendê-los dentro de certo contexto. Por outro lado se o sentido pudesse ser extraído da lei e não construído pelo intérprete, o método de interpretação literal, seria o mais adequado, o que não é bem verdade.

O intérprete não deve se restringir aos significados de base dos signos, por este motivo propomos tratar da interpretação extensiva, da interpretação análoga bem como da interpretação econômica em face do direito positivo. Em linhas posteriores veremos qual delas podem ser utilizadas sem ferir as regras e princípios do direito positivo.

O direito não abarca todas as situações fáticas devendo o aplicador construir norma que contemple o fato não regulado, seja por meio de analogia ou, interpretação extensiva. Algumas vezes o órgão competente por editar leis, não foi cristalino no uso da semântica e por esse motivo entendemos que  a interpretação extensiva não cria direito novo, mas identifica o real conteúdo da lei, podendo assim ser utilizado desde que não fira regras e princípios. Por outro lado veremos que impossível desconsiderar formas legais e portanto não devemos nos apegar a interpretação econômica no direito.

O intérprete deve sempre se valer dos conhecimentos da hermenêutica jurídica observando o que preceitua a Carta Magna.

– Interpretação extensiva 

A interpretação extensiva ocorre quando a lei carece de amplitude, significa que não abarca o que precisa para atender ao caso concreto, devendo o intérprete verificar quais os limites da norma. Tem-se como interpretação extensiva uma técnica de decisão na qual o aplicador do direito amplia o sentido da norma fazendo com que um caso que, à primeira vista não esteja coberto por ela, passe a estar. Desse modo pode-se falar em subsunção deste caso àquela norma “extensiva”.
 
Não podemos negar a instrumentalidade do vocábulo “ interpretação extensiva”,  caso contrário poderia vir a comprometer a análise de alguns julgados, por exemplo, quando há o instituto da imunidade.  Mister salientar que em alguns casos é preciso a utilização da interpretação extensiva como é o caso, por exemplo, da lista do ISS.
 
Encontramos muitos conceitos indeterminados na legislação e dificilmente conseguiremos estabelecer de modo taxativo como os conceitos jurídicos dever ser interpretados para posteriormente serem aplicados.
 
O próprio STF no RE 150. 755-1 dj DE 20.8.93, declarou que a expressão legal
 
“receita bruta” é o mesmo que faturamento. Ocorre que para outros tal expressão “receita bruta” é mais abrangente que o termo “faturamento”.
 
A fim de esclarecimento exemplificativo, temos uma norma estabelecida na Constituição Federal que protege o domicílio (art. 5º, XI), assim, quando esta se refere a palavra "casa" como sendo o asilo inviolável do indivíduo sendo que nela ninguém poderá penetrar, é possível ser teologicamente interpretada, gerando um resultado extensivo, isto é, o aplicador pode construir uma interpretação extensiva na qual a proteção que o artigo admite para “casa”, estenderá, a consultórios dentários, escritórios de advocacia entre outros.

Essa interpretação extensiva, no referido exemplo foi possível graças as semelhanças em relação ao termo “casa” (local de propriedade privada, fechado, com acesso restrito), e ninguém poderá adentrar sem prévia autorização legal ou do seu dono. Diferentemente dessa interpretação que se não fosse extensiva, “casa” seria entendida num sentido comum e não abarcaria escritórios, consultórios.

Hugo de Brito Machado (1997, p. 82) afirma que a interpretação literal é insuficiente, mas está proibido a aplicação da analogia e a interpretação extensiva de modo a ampliar algum conceito. Comenta o autor que quando houver uma interpretação mais próxima a literalidade, deve utilizá-la ao invés de ampliar certos conceitos.

O nosso entendimento coaduna com a doutrina que entende que interpretação extensiva não cria direito novo, mas apenas tem por objeto identificar o verdadeiro conteúdo e alcance da lei quando não foi suficientemente expresso no texto normativo.
  
– Interpretação análoga

A analogia é o primeiro dos instrumentos de integração referidos pelo Código Tributário Nacional e consiste na aplicação de norma legal a determinado caso que inexista norma reguladora. Pode ser aplicada em caso análogo ao que foi regulado.
 
Luciano Amaro (2011, p. 238) distingue analogia e interpretação extensiva, já que em relação à analogia, visa preencher lacuna legislativa, por outro lado a interpretação extensiva tem por objeto identificar o verdadeiro conteúdo e alcance da lei que estava não foi suficientemente expresso no texto normativo.

Afirma AMARO que a diferença é que na analogia a lei não considerou a hipótese, mas se o tivesse feito teria dado possivelmente idêntica disciplina, por outro lado, na interpretação extensiva, a lei até quis abranger a hipótese, mas pela má edição do texto de lei acabou por deixar fora do alcance expresso da norma. Portanto o aplicador da lei terá a função de reconstituir o seu alcance.

Em outro sentido entende-se como a técnica de decisão que consiste em transferir o mesmo padrão decisório de um caso já regulado para um caso não regulado que se assemelha em aspectos relevantes com o já regulado.

Um exemplo para melhor entender,  vejamos: em relação ao caso X não há norma que o regule, aguardando o aplicador construir uma norma que se adéque. Por outro lado, o caso Y está plenamente regulado pelo Direito, ocorre que o caso X é suficientemente semelhante ao caso Y, justificado neste caso que receba a mesma solução.

A analogia é utilizada como uma forma de fundamentar a decisão dos enunciados jurídicos que o aplicador prescreve, então não devemos confundir e muito menos colocar analogia como sinônimo de interpretação extensiva.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 108, inciso I,  dispõe:

“na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará da analogia entre outras técnicas elencadas no próprio artigo. Além disso a  analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”.

Aplíca-se portanto a  analogia  quando é preciso ampliar a  compreensão realizada  para outra que esteja  além de sua previsão literal ou gramatical.

O STF vedou no RE 85.984/RJ, RTJ 85/992, 2° Turma – (recurso provido), a aplicação análoga ao se interpretar uma isenção fiscal, “A isenção fiscal restrita não pode ser entendida analogicamente – art. 111, II, do CTN.No Recurso Especial 36.366-7 – 1° Turma, o STJ declarou  que “ a isenção é avessa às interpretações ampliativas, não se acomodando à filiação análogo (ART. 111,II, CTN)

A nosso ver, o direito não consegue abarcar todas as situações fáticas e quando apontam para uma situação que, em princípio inexista norma que contemple determinado fato, o aplicador deve construir norma jurídica que se adéque ao caso concreto.

3. A interpretação econômica

A interpretação econômica é um assunto constantemente discutido na seara jurídica, por enfatizar situações que pela interpretação e aplicação estrita da lei não haveria tributo a ser pago, ou ainda, poderia se apurar um valor inferior às outras circunstância em que não é aplicada a interpretação econômica.

Ressalta-se que tal interpretação dos fatos tributários ocorre à medida que os textos  legais são afastados, embasando-se o Fisco no resultado econômico auferido pelo contribuinte. O  Fisco levando em consideração a interpretação econômica, está apto à cobrar tributos segundo as suas próprias exigências, sem observância à lei.  O que temos aqui é a não aplicação do  Estado de Direito ao Direito Tributário, de modo que os valores responsáveis por regerem a vida em sociedade são colocados de lado a cada nova interpretação econômica por parte do Fisco.

Amilcar de Araújo Falcão bem como Rubens Gomes de Souza, são defensores da interpretação econômica, afirmam que não se deveria considerar a forma jurídica revestida pelo negócio jurídico, mas seu conteúdo econômico. (apud AMARO, 2011, p.250).
 
Nesse mesmo sentido, Heirich Beisse (1974, p.39-40), expõe a consideração econômica do direito tributário como uma aplicação do método teleológico. Através desse método podemos buscar o significado econômico das lei tributárias, impossibilitando que os conceitos jurídicos  sejam limitadores da interpretação.

Renato Becho (2011, p. 156) não acolhe a interpretação econômica no direito tributário, pois afirma que esse tipo de interpretação nega o direito tributário e transforma a tributação em ato arbitrário do Estado.A interpretação econômica leva a autoridade fiscal optar pelos negócios jurídicos que gere tributação mais elevada, superando a legalidade, a tipicidade fechada como também a reserva absoluta da lei formal.

Algumas vezes é possível notar que se busca privilegiar a substância econômica não observando estritamente a forma jurídica do negócio praticado, por outras vezes o direito tributário, com base em sua autonomia impõem a utilização dos seus próprios conceitos. As discussões doutrinárias a respeito da interpretação econômica são eternas. Juristas renomados lutam para combater o abuso das formas do direito privado, por vezes também se focam nos efeitos econômicos dando valorização aos fatos.

O artigo 150, inciso I da Constituição Federal impõe que os entes federativos não podem exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, entende-se, portanto, que o Fisco terá que observar os estritos limites constitucionais e o princípio da estrita legalidade e não realizar exigências indevidas. Tem-se observado que a pretensão fiscal não é trabalhar segundo os limites impostos pela Carta Magna, pois à medida que o Fisco se depara com lacunas legislativas utiliza a interpretação econômica.

Não corroboramos com a interpretação econômica uma vez que não é possível desconsiderar as formas legais como também impossível fazer prevalecer uma arrecadação exacerbada não pautada na legitimidade. Entendemos que a respeito das leis tributárias, deverá o intérprete aplicar o extenso rol de conhecimentos da hermenêutica jurídica.

CONCLUSÃO

Após averiguar a respeito da atividade interpretativa, e tomando como base diversos doutrinadores, chegamos às seguintes conclusões:

– O Direito como uma linguagem dotada de significados precisa ser traduzida a luz do sistema normativo com a finalidade de subsumir o fato à norma. É através do ato de interpretação que o agente cognoscente fará essa “tradução” e sempre com observância aos princípios constitucionais;

– Toda ato de instituir ou majorar tributo deve ser pautado na  lei sob pena de ser considerado inválido. A lei é uma limitação ao poder de tributar de modo que nenhuma cobrança de tributo pode ser exigida sem lei prévia que a estabeleça.

– Todos os elementos essenciais da norma jurídica devem, taxativamente, serem definidos em lei para que o princípio da legalidade seja cumprido de forma efetiva.

– Devemos partir para a interpretação sistemática, uma vez que é a interpretação mais completa para conhecer o conteúdo semântico dos enunciados prescritivos.

– Impossível falar em sentido sem que haja interpretação, pois é necessário interpretar a mensagem atribuindo valoração aos símbolos estruturados contidos nos enunciados e não se restringir aos signos de base;

– O direito não abarca todas as situações fáticas devendo o aplicador construir norma que contemple o fato não regulado, seja por meio de analogia ou, interpretação extensiva;

– A interpretação extensiva não cria direito novo, mas apenas tem por objeto identificar o verdadeiro conteúdo e alcance da lei que  não foi suficientemente expresso no texto normativo.

– Em relação à interpretação econômica, não é possível desconsiderar as formas legais como também impossível prevalecer a arrecadação exacerbada não pautada no princípio da estrita legalidade.
 
– Entendemos que a respeito das leis tributárias, deverá o intérprete aplicar o extenso rol de conhecimentos da hermenêutica jurídica sem deixar de observar os preceitos constitucionais

Diante do que foi apresentado na análise da questão relativa à interpretação normativa, compreendemos que deverá ser realizada com a devida cautela e à luz do princípio da estrita legalidade bem como dos demais preceitos constitucionais sob pena dos interesses estatais sobreporem os interesses da sociedade.
 
BIBLIOGRAFIA

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BECHO, Renato Lopes. Lições de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011.

BEISSE, Heirich. Interpretação. Trad. Gerd Willi Rothman e Ruy Barbosa Nogueira. Estudos tributários (em homenagem à memória de Rubens Gomes de Sousa). São Paulo: Resenha Tributária, 1974.

MACHADO. Hugo de Brito. Curso de direito tributário.12.ed. São Paulo:Malheiros,1997.

Milena Abdalla Chicarelli

Advogada; Mestranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo;
Especialista em direito tributário pelo COGEAE- PUC;
MBA em Gestão Estratégica e Econômica de Negócios - Fundação Getúlio Vargas –FGV;
Professora assistente da Pós Graduação lato sensu do COGEAE- PUC-SP;
Integrante do Grupo de Estudos Tributários do Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho.

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