Introdução

Com a necessidade cada vez maior de aumentar a arrecadação, combater a sonegação e manter os contribuintes sob o seu controle, os entes tributantes têm instituído inúmeras regras e responsabilidades tributárias, transformando os tomadores de serviços compulsoriamente numa espécie de avalistas dos tributos sujeitos a retenção quando estes contratam terceiros para executarem algum trabalho. Assim, para realizar uma contratação segura de um prestador de serviços, é imprescindível que a sua empresa saiba exatamente quais são os tributos a serem descontados do valor devido pelo serviço prestado, para que o pagamento a este beneficiário seja efetuado corretamente. Muitas vezes esta análise não é feita, o que acaba resultando em pagamentos indevidos aos contratados, ou retenções tributárias descabidas, provocando uma corrida desgastante para reaver a quantia que deixou de ser deduzida, ou que foi retida indevidamente. É importante ressaltar que o presente artigo não tem nenhuma pretensão de esgotar o assunto, bem como tecer comentários completos e profundos sobre a matéria. A intenção é alertar as empresas, especialmente as de pequeno porte, para que tratem esta questão com muita seriedade, evitando prejuízos e a ocorrência de irregularidades.

A importância da observância das retenções tributárias

É um exercício árduo, complexo, e sobretudo de muita responsabilidade determinar com precisão quais são as retenções cabíveis numa contratação de um serviço prestado. Muitos são os fatores para a determinação exata dos tributos a serem retidos e consequentemente deduzidos do valor a ser pago à pessoa jurídica contratada. Dependendo do tipo de serviço tomado, da forma que este foi prestado, do regime tributário adotado pelo prestador e pelo tomador de serviços, e da quantia envolvida na operação, poderão haver até seis tipos de tributos e/ou contribuições a serem retidas, tais como: ISS, INSS, IRF, PIS/PASEP, COFINS e CSLL, cuja carga tributária envolvida pode representar quase ¼ do valor devido a um prestador de serviço contratado.

Assim, para facilitar e ordenar os comentários a respeito das armadilhas que permeiam as retenções tributárias, falaremos de cada uma delas em tópicos específicos como segue:

Retenções tributárias do ISS

Determinar com exatidão se há ou não retenção do ISS em determinado serviço não é tarefa fácil. Apesar da Lei Complementar 116/03 disciplinar em linhas gerais a incidência do ISS, e, em alguns casos quando se aplica a respectiva retenção, em função deste tributo ser de âmbito municipal é necessário verificar a legislação do município do contratante, do contratado e do local da prestação de serviços, lembrando que no Brasil temos cerca de 5.565 municípios.

Existem inúmeras situações onde determinadas regras sobre retenções de ISS não são unanimidade entre as municipalidades. Para piorar as coisas, São Paulo, Rio de Janeiro, Curitiba e outros municípios têm implantado o polêmico cadastro obrigatório e específico para pessoas jurídicas sediadas fora de seus territórios. Este cadastro foi criado com intuito de evitar simulações de endereço em municípios que apliquem alíquotas menores de ISS, possibilitando às Prefeituras que o adotaram a defesa da sua arrecadação, e obriga as empresas a apresentarem comprovantes de endereço, fotos e demais elementos afim de provarem a existência física do estabelecimento naquele município mencionado no documento fiscal emitido. Assim, caso a empresa contratada não possua o referido cadastro regular instituído pelo município onde se localiza o contratante, cabe a este a obrigação de reter o ISS correspondente ao tipo do serviço prestado independentemente do prestador de serviços ter recolhido este mesmo tributo ao seu município. Contudo, a Prefeitura de São Paulo e outras não obrigam todas as empresas sediadas em outros municípios a se inscreverem no referido cadastro, pois, há muitas situações em que, devido ao tipo de serviço praticado ou até à atividade exercida pela empresa tomadora de serviços, não deve ser aplicada a retenção do ISS, o que torna ainda mais complexa a missão de determinar se há ou não esta retenção deste tributo.

Além da observância da necessidade ou não do referido cadastro de empresas sediadas em outros municípios, temos várias outras hipóteses para determinar ou não a aplicação da retenção do ISS. Algumas em função do serviço prestado ou da localidade do tomador e do prestador, outras relativas ao segmento do contratante ou do local da prestação do serviço. Além disso, há situações nas quais o próprio prestador se encarrega de recolher o ISS retido. Assim, uma vez constatada a obrigatoriedade da retenção do ISS, é preciso ainda verificar qual será a alíquota a ser aplicada, pois pode variar entre 2% e 5%.

Retenção previdenciária do INSS

Outra dor de cabeça é a determinação da retenção previdenciária de 11% do INSS. Esta obrigatoriedade imputa ao contratante dos serviços o recolhimento desta contribuição previdenciária. Contudo, somente cabe a referida retenção quando determinados tipos de serviços contratados forem prestados mediante a cessão de mão de obra ou empreitada, e aí começam os problemas, pois, além de definir se o serviço foi ou não prestado por uma destas duas formas, também é necessário verificar qual tipo de serviço foi contratado, pois existem duas listas de serviços sujeitos a retenção de 11% do INSS: uma relacionando alguns tipos de serviços se prestados mediante a cessão de mão de obra ou empreitada, e outra, bem mais extensa, aplicando a referida retenção quando os serviços ali elencados forem contratados somente mediante a cessão de mão de obra. Assim, inicialmente cabe a empresa contratada decidir se o seu serviço foi ou não prestado mediante a cessão de mão de obra ou empreitada, e ainda verificar se este está presente nas listas de obrigatoriedade. Uma vez tomada a decisão de reter a contribuição previdenciária, a empresa prestadora de serviço deve informar este fato na sua nota fiscal, fatura ou recibo, para que o contratante adote os procedimentos cabíveis e pague ao contratado o valor com o referido abatimento da contribuição.

Porém, a coisa complica quando o prestador de serviço entende que não cabe a retenção ao INSS, mas, o contratante, afim de resguardar a sua responsabilidade tributária, desconsidera a decisão do contratado e impõe a retenção e aplica os respectivos descontos sobre os valores devidos. É importante ressaltar que, dependendo do tipo de serviço prestado, esta atitude poderá até acarretar o desenquadramento da contratada do Simples Nacional, caso esta seja optante por este regime tributário, pois, com exceção dos serviços de construção civil, paisagismo e decoração, todos aqueles que não são impeditivos só serão admitidos no Simples Nacional se estes não forem prestados mediante a cessão de mão de obra. Por outro lado, há também aquela situação em que o tomador dos serviços acatou a falta da retenção por ter negligenciado a análise da retenção, o que certamente trará problemas e questionamentos por parte da Receita Federal do Brasil.

Depois da observância dos pontos já expostos, as empresas ainda têm que ponderar as hipóteses de dispensa desta retenção contempladas na legislação.

Retenção das contribuições sociais (CSLL, PIS e COFINS)

As regras sobre as retenções das contribuições sociais também se localizam num campo minado repleto de complicações e exceções.

Porém, diferentemente das demais retenções relatadas neste artigo, as contribuições sociais tem como fato gerador a data do pagamento ao contratado, ainda que seja uma mera antecipação por um serviço que sequer foi iniciado. Ou seja, a data da nota fiscal, fatura, contrato ou documento similar não é fator preponderante para que a aplicação desta retenção seja consumada, o que traz para as empresas um complicador enorme, destoando das regras normais que regem a maioria das retenções tributárias.

Outro ponto de atenção na determinação desta retenção é verificar com a máxima precisão se o tipo e a característica do serviço prestado estão de fato entre aqueles sujeitos à aplicação da retenção na fonte. É comum se deparar com dúvidas em muitos casos. Como exemplo, se analisarmos os serviços de manutenção e conservação haverá situações em que a retenção das contribuições sociais é devida, e outras não. É impossível decidir sobre a aplicação desta retenção se não for feito um exame minucioso e isolado daquela manutenção, atendo-se para algumas especificidades do que foi feito através de algumas perguntas, tais como: Qual foi o bem objeto da manutenção? Há um contrato de manutenção? O tipo de manutenção é preventiva e contínua, ou é apenas um mero conserto pontual?O tipo de serviço prestado na manutenção está contemplado entre aqueles que a legislação considera como "serviços profissionais"?

Dúvidas similares ao que foi exposto se estendem a vários tipos de serviços, tais como: suporte técnico, assessoria, consultoria e outros. Muitas vezes pesquisar o assunto na legislação não é suficiente, sendo necessário recorrer às soluções de consulta ou de divergência quando disponibilizadas pela Receita Federal do Brasil.

Além dos diversos pontos já apresentados, há ainda que se observar as hipóteses de dispensa das referidas retenções prevista em lei.

Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF)

A retenção do Imposto de Renda é aplicada aos serviços de natureza profissional previstos do RIR, mas, diferentemente da retenção das contribuições sociais, também estão sujeitos ao IRRF os serviços de intermediação de negócios, propaganda, publicidade, remunerações às cooperativas de trabalho e associações de profissionais. Além disso, o fato gerador do IRRF se dá pelo pagamento ou crédito, prevalecendo o que vier primeiro, ou seja, mais uma diferença de critério em relação às retenções das contribuições sociais (CSLL, PIS e COFINS) abordada no tópico anterior.

As dúvidas sobre a aplicação do IRRF em relação ao tipo de serviço prestado são praticamente as mesmas encontradas na retenção das contribuições sociais já relatadas. No entanto, em relação as hipóteses de dispensa do IRRF, os critérios são bem diferentes das contribuições sociais retidas. Primeiramente a dispensa da retenção do IRRF só atinge os prestadores de serviços optantes pelo Simples Nacional, imunes ou isentos do IR, mas não alcança os tomadores destes serviços enquadrados nestes regimes tributários. Portanto, uma pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, isenta ou imune, quando contratar um determinado serviço tem a obrigação de observar se este está sujeito ao IRRF, e, se afirmativo, aplicará os procedimentos cabíveis.

Quanto a dispensa do IRRF em função do valor, esta também diverge do critério utilizado na retenção das contribuições sociais, pois, o que deve ser observado é o valor do tributo retido, e a dispensa só é aplicada quando este é igual ou inferior a R$10,00, não sendo cumulativo quando ocorre em dias diferentes do mês.

No IRRF ainda há outra peculiaridade para alguns tipos de serviços, que é chamada de auto-retenção, segunda a qual a retenção do tributo é observada pelo próprio beneficiário.

Conclusão e Considerações Finais

As inúmeras regras, critérios, condições, formas, peculiaridades e exceções utilizadas para determinar se alguma retenção tributária deve ou não ser aplicada mais do que justificam o nome deste artigo. O labirinto das retenções tributárias é composto por várias armadilhas e obstáculos, e só serão superados por empresas assessoradas por bons especialistas da área. Negligenciar esta questão certamente trará vários dissabores e atritos com prestadores e tomadores de serviços, e, sobretudo com o Fisco. Este último tem a seu favor um moderno e sofisticado arsenal tecnológico para realizar fiscalizações, e ainda conta com a munição gratuita fornecida pelos próprios fiscalizados através da entrega compulsória das várias obrigações acessórias exigidas pela legislação.

Em recente pesquisa realizada pela Pricewaterhousecoopers, o Brasil ocupou o vergonhoso primeiro lugar em um ranking que mediu o tempo que se gasta com as obrigações tributárias em 183 países. A pesquisa apontou que no Brasil são gastas 2.600 horas para o cumprimento de tais obrigações, e certamente muitas dessas horas são consumidas com a análise e a aplicação dos procedimentos exigidos pelas retenções tributárias e previdenciárias.

Incontestavelmente a complexidade da análise das retenções tributárias e previdenciárias é um verdadeiro pesadelo e chegou a uma situação insuportável, trazendo muita insegurança e custos para as empresas. Já passou da hora das autoridades tributárias pensarem numa simplificação e padronização das regras sobre retenções de tributos e contribuições. Tal medida certamente beneficiaria e simplificaria a vida de todos os envolvidos, sobretudo das pequenas e médias empresas, desatando este nó cego no momento de determinar se há ou não retenção de ISS, INSS, Contribuições Sociais ou IRRF.