Quando debatemos sobre transação, negócios jurídicos processuais (NJP) e outros instrumentos na solução pacífica de litígios tributários, devemos alçar âncora no texto constitucional.

É proveniente do preâmbulo do texto constitucional os comandos iniciais de igualdade, justiça, harmonia social, solução pacífica de controvérsias e outros.

Não há dúvidas de que é altamente reprovável a conduta de deixar de pagar tributos, sobretudo por devedores intitulados contumazes. Mas devemos reconhecer que a inadimplência eventual de tributos, em um ambiente político e econômico volátil, chega a ser uma realidade da maioria das empresas do país. É, a bem da verdade, um direito que lhes assiste, facultando-lhes regularizar oportunamente a situação com os respectivos encargos ao abrigo da disponibilidade de caixa ou, não raramente, questionar exações eivadas de ilegalidade.

Em uma negociação para solução pacífica de um litígio tributário, não se busca apenas uma solução “favorável” ou “razoável”, mas a “melhor solução possível”, considerando os custos econômicos e a higidez de valores intangíveis muitos caros ao direito, como segurança jurídica e moralidade pública. A consensualidade pressupõe concessões recíprocas e a observância de limites constitucionais, de modo que a negociação se dê em condições de paridade, legalidade e moralidade. Somente assim, pode-se classificar uma transação ou o que o valha como um instrumento juridicamente eficiente.

Inserido no artigo 37 da Constituição Federal, o princípio da eficiência orienta a atuação estatal e reflete um viés econômico. As Constituições modernas contêm comandos voltados à otimização de recursos e à sustentabilidade do sistema normativo. Na seara tributária, essa eficiência materializa-se, de um lado, na maximização da arrecadação pela Fazenda e, de outro, no interesse oposto do contribuinte em minimizar sua carga fiscal.

A transação ou o NJP deve gerar ganhos mútuos, considerando as vantagens em evitar longos litígios. Antes de qualquer negociação, as partes avaliam seu “valor de ameaça”, assim considerado como o montante máximo possível que cada uma poderia obter, isoladamente, sem a cooperação da contraparte. A partir daí, e descontados custos de transação (tempo, risco, capital e ônus processuais), define-se uma zona em que o acordo é vantajoso para ambos. No direito tributário, essa zona não se esgota em números, eis que o direito envolve valores fundamentais como liberdade econômica, proteção patrimonial, confiança no Estado de Direito e outros.

No ciclo da relação do crédito tributário com o contribuinte – ora agravado pelo advento da lei complementar n. 227/2026 (LC 227) – há permissão para que o próprio Poder Público crie, interprete (por atos administrativos “infralegais” – para ser propositadamente redundante), fiscalize, puna, cobre e arrecade tributos sem prévio juízo de legalidade independente (art. 74, parágrafo único, da LC 227).

A inscrição na dívida ativa com atributos de liquidez e certeza é feita integralmente pelo próprio credor, que agora pretende, ainda, a aprovação de lei com autorização para a execução administrativa (projeto de lei nº 2488/2022). Aqui há a necessidade de uma reflexão profunda, pois não haverá, até esse momento, absolutamente nenhuma oportunidade para o contribuinte combater ilegalidades nos atos administrativos mencionados por meio de um processo legal amplo. O caminho único seria a judicialização, justamente o que os ventos atuais pretendiam evitar.

Neste percurso administrativo blindado de controle de legalidade – da criação/interpretação da norma até a pretensa execução administrativa – há uma artilharia despejada em face de inadimplentes, como inscrição no Cadin, protesto, vedação de contratar com a administração pública, dentre outros elementos que fortalecem o “poder de ameaça” da Fazenda, desequilibrando as armas para instrumentos de consensualidade na fase administrativa.

A chamada “execução administrativa”, desde que diga respeito a um título executivo formado no ambiente acima referido, deixa de ser mero aperfeiçoamento processual, expressando um viés autoritário: a cobrança formatada sem instrumento de controle de legalidade acentuadamente no âmbito do IBS/Comitê Gestor.

O apelo à desjudicialização pretende ganhos de eficiência e rapidez. Contudo, para que a cobrança, o NJP e a transação pré-judiciais sejam legítimas, é indispensável o equilíbrio de forças, contraditório real e salvaguarda de direitos individuais. No desenho proposto pela LC 227, o poder público disporia de poderes tão amplos que inviabilizaria uma negociação racional. A ausência de garantias mínimas produz acordos simulados, frutos do medo e da coação, e não da livre vontade das partes.

Só com equilíbrio, legalidade e paridade de armas que a consensualidade tributária administrativa alcançará o seu verdadeiro potencial de promover justiça fiscal e prosperidade econômica.