Cumpre primeiramente destacar que a incidência do ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre, por certo, nas hipóteses de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Veja-se o texto constitucional:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

A Constituição é clara, sendo que o imposto estadual sobre circulação de mercadorias (e prestação de alguns serviços) tem como fato imponível exatamente o que foi dito: circulação de mercadorias. Claro, circulação jurídica. Assim, temos que é cediço que as transferências de mercadorias realizadas entre matriz e filial não são tributadas por ICMS.

Isto porque não há realização da operação exigida pela Constituição Federal (art. 155, inciso II) para que haja incidência do imposto. Não basta, portanto, a circulação de mercadorias se desta circunstância não decorre realização de comércio.

Com efeito, em se tratando do ICMS incidente sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, doutrina mais adequada já assentou que ‘tal circulação só pode ser jurídica (e, não, meramente física)’, a qual pressupõe ‘a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria’.

Inexistindo mudança da titularidade da mercadoria, a tributação pelo ICMS não subsiste.” (Apelação Cível nº 9136294- 91.2009 5ª Câmara de Direito Público TJ/SP j. em 05.12.2011).

Destarte, o Imposto de circulação de mercadorias não deve incidir sobre a mera  transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular.

Assim se tem decidido no Tribunal de Justiça de São Paulo-TJ-SP (Apelação Cível nº 0018973-92.2010 12ª Câmara de Direito Público TJ/SP Rel. Des. Burza Neto j. em 15.02.2012) e (Apelação Cível nº 0573791-48.2009 10ª Câmara de Direito Público Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez j. em 19.09.2011)

Posto isto, quando se tratar de mera transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular e o contribuinte estiver sendo indevidamente tributado, deverá buscar o judiciário, tendo em vista que na mera transferência sem relação comercial e mudança de titularidade, não incide o ICMS.