O artigo 32 da Lei nº 4.357/1964, com a redação conferida pelo artigo 17 da Lei nº 11.051/2004, estabelece que pessoas jurídicas que mantenham débito tributário não garantido perante a União ficam impedidas de distribuir lucros, bonificações ou quaisquer participações a acionistas, sócios, diretores e membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, sob pena de multa correspondente a 50% dos valores distribuídos, limitada a 50% do montante do débito.

Juíza apontou que empresa possuía sócio e ordenou o bloqueio de ativos financeiros no bojo de execução trabalhista
A matéria ganhou especial relevância a partir do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.161/DF pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual se sustenta a inconstitucionalidade da previsão legal que veda a distribuição de lucros por empresas em débito com a União, quando tais débitos não estejam garantidos ou com a exigibilidade suspensa, sob pena de imposição de multa.

Assim, o cerne da controvérsia não está na existência de um dever de responsabilidade fiscal por parte das empresas, mas na extensão e na intensidade das restrições impostas como meio indireto de tutela do crédito tributário. Cumpre, portanto, averiguar se a disciplina legal extrapola os limites constitucionalmente admissíveis, convertendo-se em mecanismo de coerção incompatível com o devido processo legal.

Débito tributário e exigibilidade
Com efeito, quando se trata desse assunto, cabe, primeiramente, destacar que a interpretação administrativa dos dispositivos em questão oscilou ao longo do tempo.

Nesse sentido, observa-se que, na Nota Técnica nº 2, de 1º de fevereiro de 2006, da Cosit, a Receita Federal sustentou que a expressão “estar em débito com a União” seria suficiente para caracterizar a vedação desde a ocorrência do fato gerador, independentemente da constituição formal do crédito por meio de lançamento. Nessa leitura, o lançamento assumiria natureza meramente declaratória, sendo irrelevante para a incidência da proibição.

Posteriormente, contudo, a própria Administração Tributária passou a mitigar tal entendimento. Na Solução de Consulta COSIT nº 570, de 20 de dezembro de 2017, por exemplo, a Receita Federal reconheceu que apenas a existência de crédito regularmente constituído justificaria a aplicação das limitações legais, afastando-se a vedação quando a exigibilidade do crédito estivesse suspensa, qualquer que fosse a causa dessa suspensão.

Logo, o posicionamento da Receita Federal declinou-se no sentido de que não se pode impor restrições ao contribuinte quando o próprio Estado se encontra impedido de exigir o crédito.

O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a matéria, no julgamento do REsp 1.115.136, sob a relatoria do ministro Castro Meira (Segunda Turma, j. em 27.03.2012), alinhou-se a essa compreensão ao afirmar que, estando o contribuinte em situação de regularidade fiscal (inclusive quando cumpridos os termos de parcelamento regularmente celebrado), não subsiste fundamento para impedir a distribuição de lucros ou dividendos.

Dessa forma, a Corte Superior concluiu que, se o crédito não é exigível, não se legitima a imposição de restrições patrimoniais ou operacionais à pessoa jurídica.

Essa premissa revela uma lógica elementar: a existência de débito pressupõe, em contrapartida, a existência de crédito exigível pelo Estado. Onde não há exigibilidade, não há justificativa constitucional para a imposição de limitações severas à autonomia privada e à gestão empresarial.

Sanção política e proporcionalidade
A análise constitucional do tema conduz inevitavelmente ao conceito de sanção política. O Supremo Tribunal Federal, de forma reiterada, tem rechaçado medidas indiretas e desproporcionais utilizadas pelo Fisco como meio de compelir o pagamento de tributos. O núcleo desse entendimento não está na simples restrição de direitos, mas na inadequação e no excesso do meio empregado em relação ao fim arrecadatório pretendido.

Isso porque a vedação à distribuição de lucros, acompanhada de multa expressiva, interfere diretamente na dinâmica normal das sociedades empresárias, afetando o direito de propriedade, a liberdade de iniciativa e o livre exercício da atividade econômica.

Logo, ainda que o objetivo de evitar a dilapidação patrimonial seja legítimo, a Constituição exige que os instrumentos adotados sejam necessários e proporcionais, sobretudo quando já existem mecanismos menos gravosos e mais diretamente vinculados à satisfação do crédito tributário.

Comparação com outras garantias do crédito
O sistema tributário brasileiro já contempla instrumentos específicos para coibir condutas fraudulentas. A presunção de fraude na alienação de bens por devedores com débito inscrito em dívida ativa é exemplo eloquente de proteção eficaz do erário, pois incide apenas quando há risco concreto à satisfação do crédito. Nessas hipóteses, exige-se a demonstração de que não foram reservados bens suficientes para o pagamento da dívida.

Em contraste, os dispositivos ora analisados prescindem de qualquer verificação quanto à efetiva existência de dano ou risco ao crédito tributário. Basta a ausência de garantia formal para que se configure o ilícito, ainda que o devedor possua patrimônio amplamente suficiente para quitar a obrigação. Essa dissociação entre a gravidade da sanção e a realidade econômica do contribuinte evidencia o descompasso com o princípio da proporcionalidade.

Inadequação da vedação absoluta
A distribuição de lucros e bonificações integra a gestão ordinária das sociedades empresárias e, por si só, não caracteriza comportamento fraudulento. A simples ausência de garantia não autoriza presumir a intenção de frustrar o pagamento do tributo, nem legitima a imposição automática de multa elevada. Ao tratar situações desiguais de forma uniforme, a norma acaba por impor restrição excessiva, sacrificando direitos fundamentais sem ganho efetivo para a arrecadação.

A desproporcionalidade manifesta-se, ainda, no fato de que a penalidade independe da comprovação de qualquer prejuízo real ou potencial ao Estado. Mesmo quando o devedor mantém patrimônio suficiente para satisfazer integralmente o crédito, a sanção subsiste, revelando-se desnecessária e excessiva em sentido estrito.

Conclusões
A partir dessas considerações, é possível extrair algumas conclusões centrais:

a finalidade de proteger o crédito tributário e evitar a dilapidação patrimonial é constitucionalmente legítima;
contudo, os meios eleitos pelos artigos 32 da Lei nº 4.357/1964, tal como redigidos, extrapolam os limites do necessário, ao impor vedação ampla e automática à distribuição de valores, acompanhada de multa significativa;
a disciplina legal aproxima-se do conceito de sanção política, na medida em que utiliza restrições severas e indiretas como forma de pressão para o adimplemento tributário, em afronta ao devido processo legal e ao princípio da proporcionalidade.

Fonte: Conjur