Introdução

A exigência de ITBI pelos municípios, calculado sobre meações e quinhões que, embora não superiores aos valores devidos na partilha, foram contemplados com a totalidade de bens imóveis pertencentes ao patrimônio comum, sob a presunção de que teria ocorrido transmissão onerosa de frações ideais de imóveis entre meeiros ou herdeiros, mediante permuta, anteriormente à formalização da partilha, é ilegal, porque altera o conteúdo de institutos jurídicos de direito privado – contrariedade aos arts. 109 e 110 do CTN (decisões do STJ e TJSP) e inconstitucional, porque exercida sobre fatos que não caracterizam a transmissão de propriedade e não constituem fato gerador do imposto atribuído aos municípios pela Constituição Federal, por não constarem de registro no Registro de Imóveis (decisões monocráticas e acórdãos do STF).

I – Delimitação do problema

Com frequência, os ex-cônjuges, quando da partilha dos bens comuns na separação conjugal, ou o cônjuge meeiro e herdeiros, na partilha de bens nos inventários, são surpreendidos com exigências fiscais formuladas pelos municípios a título de ITBI devido sobre excesso de meação ou de quinhões, mesmo quando o valor das meações e dos quinhões correspondem, no total, exatamente ao que caberia aos meeiros ou aos herdeiros na partilha do patrimônio comum, em situações que não implicam tornas ou reposições, nos termos das leis que regulam tais institutos, no âmbito do direito de família.

Tais exigências costumam ocorrer quando, na partilha, a propriedade de bens imóveis que compõem o patrimônio comum ou o monte mor é atribuída integralmente a um meeiro ou a um herdeiro, ainda que a atribuição dos demais bens do patrimônio seja feita ao outro meeiro – separação judicial – ou aos herdeiros – inventário – de forma a igualar a meação ou os quinhoes aos valores totais que lhes corresponderiam, proporcionalmente ao valor total dos bens partilhados.

Por exemplo, se devem ser partilhados em inventário bens no valor total de R$ 800.000,00, e ao ex-cônjuge é atribuído um apartamento no valor de R$ 400.000,00, e a cada um dos dois herdeiros são atribuídas aplicações financeiras no valor de R$ 200.000,00, valores correspondentes exatamente à meação e aos quinhões que caberiam a cada um, ainda assim aqueles municípios cobram o ITBI sobre metade do valor do imóvel, sob o entendimento de que o imóvel deveria ter sido obrigatoriamente partilhado proporcionalmente aos três interessados, metade – R$ 200.000,00 – para o meeiro, e metades da outra metade – R$ 100.000,00 – para cada um dos dois herdeiros e que, se o imóvel foi incluído integralmente na meação, teria ocorrido uma transmissão onerosa de direitos imobiliários dos herdeiros para o meeiro, o qual lhes pagou as partes ideais do imóvel com a parte que lhe cabia das aplicações financeiras. Tais municípios consideram, portanto, que cada um dos bens que compõem o patrimônio comum devem ser atribuídos em partes ideais a cada um dos meeiros e herdeiros, e se a partilha não obedece esse critério, restariam configuradas transações imobiliárias onerosas entre os interessados, antes da formalização da partilha.

Como não existe lei complementar federal que estabeleça as regras gerais para o imposto municipal e defina os respectivos fatos geradores, como previsto no art. 146 da Constituição Federal, os municípios tentam fundamentar a exigência fiscal que constitui o objeto deste trabalho através de dispositivos legais que editam conforme seu interesse, baseando-se, de modo geral, em modelos extraídos de legislações estaduais que instituíam o imposto quando o mesmo era da competência dos Estados e incluía, também, a transmissão "causa mortis".

Assim é que se encontram hoje, nas legislações municipais, basicamente, três modelos de dispositivos legais que tratam da incidência do imposto "intervivos" sobre "o valor dos bens imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão":

I – O primeiro desses modelos acompanha estritamente fórmula que já era aplicada desde a época em que o ITBI era cobrado pelos Estados, e incidia tanto sobre as transmissões "intervivos" e "causa mortis", como pode ser visto da lei paulista de nº 9.591, de 30 de dezembro de 1966, art. 2º e inciso X. Este primeiro modelo prevê:

"Artigo 2º. Estão compreendidos na incidência do imposto:
(…)
X – o valor dos bens imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges desquitados, aos cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão.

II – O segundo modelo, derivado do primeiro, acrescenta algumas alterações, que se entendem destinadas a solucionar conflitos de competência entre municípios e definir a forma como devem tributados os valores atribuídos em excesso à meação ou aos quinhões, pelos municípios onde se situam os bens. Este segundo modelo, que pode ser exemplificado pela legislação do Município de Guaíra, Estado de São Paulo – Lei Complementar Municipal nº 2117, de 26 de novembro de 2004, art. 32, inciso XII, a, estabelece a incidência de ITBI sobre as:

"XII – tornas ou reposições que ocorram:
a) nas partilhas efetuadas em virtude de dissolução da sociedade conjugal ou morte, quando o cônjuge ou herdeiros receberem, dos imóveis situados no Município, quota-parte cujo valor seja maior do que o da parcela que lhes caberiam na totalidade desses imóveis;" (grifado)

III – O terceiro modelo, que se exemplifica com a legislação do Município de São Paulo – art. 2º, VI, da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com redação da Lei nº 13.402 de 05 de agosto de 2002, art. 1º, estabelece:

"Art. 2º Estão compreendidos na incidência do imposto:
(…)
VI – o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte mor."(grifado)

Como se vê das legislações indicadas, os dispositivos que tratam da incidência do ITBI sobre o excesso na meação ou nos quinhões têm evoluído para alterar o significado dos institutos jurídicos da partilha, da meação e do quinhão; um deles, o de São Paulo, para determinar que sejam calculados valores de meação e de quinhões que considerem apenas os bens imóveis, ou seja, ao meeiro seriam atribuídas na partilha duas meações diferentes, uma composta exclusivamente de bens imóveis, e outra composta dos demais bens; e a cada um dos herdeiros seriam atribuídos dois quinhões, distribuídos da mesma forma: um exclusivo de bens imóveis, e outro com os demais bens. Já o dispositivo aplicado em Guaíra prevê também que as partilhas sejam feitas através de duas meações e dois quinhões para cada meeiro e herdeiros, mas uma das meações e um dos quinhões seriam compostos apenas de bens imóveis situados no município de Guaíra, e os outros meação e quinhões incluiriam todos os demais bens, inclusive os bens imóveis situados em outros municípios.

Da ilegalidade das imposições tributárias municipais

Observa-se, porém, que qualquer dos três modelos de normas impositivas examinados, adotados pelos municípios para fazer incidir o ITBI, utilizam-se de institutos próprios do direito privado, como a partilha, a meação e o quinhão, circunstância que limita a interpretação que se queira dar a tais institutos, que deve ser aquela extraída do direito privado, conforme previsto nos Arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966:

"Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários."
"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Ocorre que a forma de se partilharem os bens na separação conjugal e no inventário constitui matéria de direito civil, cuja competência legislativa é atribuída privativamente à União, conforme o art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988; e o critério de partilha que os municípios pretendem impor não é o adotado pelas leis civis que tratam das separações conjugais, do inventário, das partilhas, da meação e dos quinhões, as quais não determinam que os bens sejam partilhados de forma fracionada entre meeiros e herdeiros, nem através de meações ou quinhões específicos para bens imóveis e para outros bens, prevendo, antes, que deve prevalecer a divisão cômoda, a qual favorece a que se evitem conflitos, como se depreende dos arts. 1684 e P. único e 2.019 e §1º do Código Civil e art. 1.117 do Código de Processo Civil vigentes, e constava também do art. 505 do Código de Processo Civil de 1939:

Código Civil
"Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.(grifado)
Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem."

"Art. 2.019. Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos. (grifado)
§ 1º Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença, após avaliação atualizada."(grifado)

Código de Processo Civil:
"Art. 1.117 – Também serão alienados em leilão, procedendo-se como nos artigos antecedentes:
I – o imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicando a um ou mais herdeiros acordes;" (grifado)

Código de Processo Civil de 1939:
"Art. 505: Na partilha serão observadas as seguintes regras:
I – maior igualdade possível, seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens;
II -a prevenção de litígios futuros;
III – a maior comodidade dos co-herdeiros.

Em consequência das disposições da lei federal enunciadas, conclui-se que "a maior igualdade possível" a ser observada na partilha, é um direito a ser exercitado pelos herdeiros, os quais podem levar em conta, alternativamente, a maior comodidade dos coerdeiros; logo, não é lícito aos municípios exigir que os bens imóveis a serem partilhados sejam divididos, cada um, em frações ideais proporcionais à meação e aos quinhões, pois esta solução não traria, absolutamente, nenhuma comodidade aos interessados, que permaneceriam com sua propriedade vinculada a cada um dos demais, sem livre disponibilidade do bem.

A ilicitude do procedimento dos municípios é confirmada pela jurisprudência do STJ,

"RECURSO ESPECIAL Nº 723.587 – RJ (2005/0021355-9)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : SÍLVIO GOLDGE WITCHT E OUTROS
RECORRIDO : RICARDO NAHOUM E OUTRO
ADVOGADO : SÔNIA DURVAULT MARINS – DEFENSORA PÚBLICA E
OUTROS
EMENTA
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO –
SEPARAÇÃO JUDICIAL – MEAÇÃO.
1. Na separação judicial, a legalização dos bens da meação não está sujeita a tributação. (grifado)
2. Em havendo a entrega a um dos cônjuges de bens de valores superiores à meação, sem indícios de compensação pecuniária, entende-se que ocorreu doação, passando a incidir, sobre o que ultrapassar a meação, o Imposto de Transmissão por Doação, de competência dos Estados (art. 155, I, da CF).
3. Recurso especial conhecido e provido."

e também com decisões do TJSP:

"Voto nº 3930/TJ – Rei.: Álvaro Passos – 7a Câmara de Direito Privado
Agravo de Instrumento nº 511.815-4/5-00
Agravante: MUNICÍPIO DE SANTOS
Agravada: C.L.C.G. (inventariante)
Comarca: Santos
EMENTA
ARROLAMENTO SUMÁRIO – Ausência de intimação da Fazenda Pública Municipal antes da expedição do formal de partilha – Nulidade processual – Inocorrência – Possibilidade de a autoridade fazendária satisfazer eventuais créditos na via administrativa – Inteligência do § 2o do art 1034 do CPC – Decisão mantida – Recurso improvido.
ARROLAMENTO SUMÁRIO – Imposto de transmissão "inter vivos" (ITBI) – Não incidência – Ausência de proveito patrimonial do herdeiro a quem foi transmitida a fração ideal do imóvel situado na Municipalidade de Santos, cujo valor é inferior ao seu quinhão – Decisão mantida – Recurso improvido."(grifado)

"VOTO Nº 11327
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 486.808-4/8-00
COMARCA DE VOTUPORANGA
AGRAVANTE: LOURDES DOS REIS TORRES
AGRAVADO: O JUÍZO
EMENTA: Agravo de instrumento – Arrolamento sumário com partilha amigável – Decisão que determinou o recolhimento do ITCMD sobre o valor total dos bens do casal – Inadmissibilidade – Atribuído à viúva, a título de meação, o usufruto vitalício sobre todos os bens do casal e atribuído aos filhos à nua propriedade, equivalente seus respectivos valores – Configurado apenas o remanejamento das partes ideais – Não configurada doação ou transmissão a título oneroso da parte pertencente à viúva meeira, assim sobre esta não incidem impostos de transmissão de bens-
Recurso provido."(grifado)

O posicionamento do STF, através da súmula 116, de 13/12/1963, tem sido referido pelos defensores das exações fiscais municipais questionadas neste trabalho como suporte ao entendimento adotado pelos municípios, de exigir ITBI sobre "meações" ou "quinhões" individualizados por unidade de imóvel transmitido, independentemente de terem sido ultrapassados os valores da meação e dos quinhões nas respectivas partilhas. Tal referência, porém, não é pertinente. Diz o enunciado da súmula que:

"Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados."

Aprofundando-se ainda a pesquisa relativa à referida súmula, verifica-se que a mesma teve como precedente o acórdão exarado no RE 27574 / ES – ESPÍRITO SANTO, de 16 de outubro de 1962, cuja ementa diz:

EMENTA. Observa-se a lei estadual, que sujeita a imposto a adjudicação do espólio ao herdeiro, que repõe aos outros a diferença em dinheiro".

Verifica-se, assim, que a súmula 116 está sendo utilizada indevidamente para fundamentar a exigência fiscal praticada pelos municípios, uma vez que ela não se refere a cobrança de imposto sobre a atribuição da propriedade integral de um bem imóvel no bojo da partilha e nos limites da meação ou do quinhão, e sim à adjudicação da totalidade do espólio a um único herdeiro, hipótese em que é de lei a justa reposição aos demais.

A simples menção a "reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados", remete aos arts. 1.684 e 2.019 e §1º, que, como já visto, falam de reposição apenas na hipótese de adjudicação de bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, ou seja, se o bem cabe integralmente na meação ou no quinhão, não há que se falar em reposição. Tal o significado que se extrai também da palavra "reposição", sinônimo de "torna" em pesquisa junto aos melhores dicionários, como o Aurélio:

"Reposição: 1. Ato ou efeito de repor; torna. 2. Recomposição; restabelecimento." (Aurélio) (grifado)
"Torna: 1. Aquilo que, além do objeto que se troca por outro, se dá para igualar o valor deste; volta. 2. Compensação dada a outro(s) por um co-herdeiro mais favorecido na partilha, a fim de igualar os quinhões. 3. Reposição em dinheiro." (Aurélio) (grifado)

Da inconstitucionalidade das exigências municipais

Além da ilegalidade já demonstrada, o entendimento fiscal que vem sendo adotado pelos municípios, de identificar e tributar excesso de meação ou de quinhão em itens isolados do patrimônio comum a ser dividido, sem considerar se houve ou não excesso de meação ou de quinhão como considerado na lei civil, caracteriza-se também como inconstitucional.

É que referido entendimento envolve a utilização de uma ficção ou presunção de que, nas separações conjugais ou nos inventários, ocorre a transmissão de propriedade dos imóveis em dois momentos distintos: o primeiro, no momento da separação ou no momento do óbito do autor da herança, momento em que cada um dos bens imóveis se transferem para a propriedade de meeiros e herdeiros, em exata proporção à sua participação na partilha dos bens constantes do patrimônio comum ou do espólio; o segundo momento, quando se efetua o pagamento das respectivas meações ou dos quinhões, através do formal de partilha homologado. Daí que, se num inventário onde o valor total a ser partilhado entre o cônjuge sobrevivente meeiro e um herdeiro é de R$ 1.000.000,00, composto de um imóvel residencial no valor de R$ 400.000,00 e outros bens no valor de R$ 600.000,00, se na partilha o imóvel for atribuído integralmente ao meeiro, embora o valor da sua meação seja de R$ 500.000,00, ocorrerá um fato gerador de transmissão de propriedade no valor de metade do imóvel, igual a R$ 200.000,00, através da qual o herdeiro o transfere ao meeiro a propriedade equivalente à fração ideal de metade do imóvel, que havia adquirido inicialmente, mediante o pagamento em outros bens, que o meeiro, por sua vez, havia adquirido pela herança e transfere ao herdeiro para compor seu quinhão.

A ficção adotada pelos municípios, entretanto, esbarra na reserva legal estabelecida no artigo 1.245 do Código Civil instituído pela Lei nº 10.406, de 10.01.2002, o qual estabelece que somente ocorre a transmissão de propriedade de bens imóveis mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis, repetindo, em sentido, o art. 676 do Código Civil de 1916:

Código Civil 2002
"Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel."

Código Civil de 1916
"Art. 676. Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição, ou da inscrição, no Registro de Imóveis, dos referidos títulos (arts. 530, I, e 856), salvo os casos expressos neste Código."

Ora, se a presumida transmissão de propriedade que estaria a ocorrer entre meeiros, ou entre meeiros e herdeiros, ou entre herdeiros, antes de formalizada a partilha, não consta de registro no Registro de Imóveis, ela não existe, para quaisquer efeitos jurídicos, sejam eles de natureza civil ou tributária. E se não existe transmissão de propriedade, não existe fato gerador do ITBI, como querem os municípios.

O Supremo Tribunal Federal, em exame de matéria relativa à transmissões de bens imóveis e direitos reais sobre imóveis, já decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivos de leis que impõem o pagamento de ITBI sem que tenha havido o respectivo fato gerador, que se caracteriza quando do registro no Registro de Imóveis, como se vê da decisão monocrática no Agravo de Instrumento nº 646443 / DF, transcrita abaixo, a qual faz referência, também, ao acórdão relativo à Representação de Inconstitucionalidade nº 1.121-6/GO, de 09 de novembro de 1983, que decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivo de lei que obrigava ao pagamento de ITBI sobre atos que não configuravam a transferência de propriedade, a qual dependia de registro no Registro de Imóveis.

"AI 646443 / DF – DISTRITO FEDERAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 06/09/2007
Publicação
DJe-115 DIVULG 02/10/2007 PUBLIC 03/10/2007
RDDT n. 149, 2007, p. 209-210
Partes
AGTE.(S): DISTRITO FEDERAL
ADV.(A/S): PGDF – JOSÉ CARDOSO DUTRA JÚNIOR
AGDO.(A/S): PAULINO EURÍPEDES CORNÉLIO
ADV.(A/S): GUILHERME DA COSTA SILVA ARAÚJO
Decisão
DECISÃO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS – FATO GERADOR – REGISTRO IMOBILIÁRIO – AGRAVO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário cujo trânsito busca-se alcançar foi interposto contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que implicou o acolhimento de pedido formulado em apelação interposta pelo agravado e o desprovimento do apelo do Distrito Federal. Eis a síntese do que restou decidido (folha 85): TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. REGISTRO IMOBILIÁRIO. 1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade e do domínio útil, o que, na conformidade da Lei Civil, ocorre com o registro do respectivo título no cartório imobiliário. 2. A pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico. 3. Recurso do autor provido e improvido o do Distrito Federal. 2. O Tribunal Pleno, apreciando a Representação de Inconstitucionalidade nº 1.121-6/GO, da relatoria do ministro Moreira Alves, assentou a inconstitucionalidade de lei que tenha o compromisso de compra e venda como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Eis a ementa do acórdão, publicado no Diário de Justiça em 13 de abril de 1984: "Fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a ele relativos. Compromisso de compra e venda. – O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a ele relativos. Representação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do artigo 114 da Lei 7730, de 30 de outubro de 1973, do Estado de Goiás." 3. No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no Agravo de Instrumento nº 457.177/DF, da lavra do ministro Joaquim Barbosa; no Agravo de Instrumento nº 522.048/DF, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; e no Agravo de Instrumento nº 554.586/DF, também relator o ministro Gilmar Mendes. 4. Conheço do agravo e o desprovejo. 5. Publiquem. Brasília, 6 de setembro de 2007. Ministro MARCO AURÉLIO Relator"
Legislação
LEG-FED LEI-007730 ANO-1973
ART-00114 PAR-ÚNICO INC-00001
LEI ORDINÁRIA
Observação
Legislação feita por:(VAX).
fim do documento

O mesmo entendimento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê da ementa relativa ao RE 71.781 – SP:

"RECURSO ESPECIAL Nº 771.781 – SP (2005/0129120-4)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : ELIANA APARECIDA RACHETTI
ADVOGADO : JURANDIR DOS SANTOS
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : RICARDO MARCONDES MARTINS E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ITBI – RECURSO ESPECIAL
INTERPOSTO PELA ALÍNEA "B" DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM
VIGOR DA EC 45/2004 – ART. 148 DO CTN – SÚMULA 211/STJ – ITBI – FATO
GERADOR.
1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, "d" da CF).
2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial.
3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido."

e vem sendo seguido também pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme ementas referentes à Apelação com revisão nº 0000961-85.2010.8.26.0358 e Apelação nº 9111951-31.2009.8.26.0000:

"Voto nº 11.207
Apelação com revisão nº 0000961-85.2010.8.26.0358
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE MIRASSOL (impetrada)
Apelado: PAULO CESAR BARIA DE CASTILHO (impetrante)
Mandado de Segurança
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA ITBI BASE DE CÁLCULO VALOR VENAL NECESSIDADE FATO GERADOR DATA DO REGISTRO IMPOSIÇÃO DA MULTA MORATÓRIA ANTES DA SUA OCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE.
Por determinação legal expressa, a base de cálculo do IPTU e do ITBI é o valor venal (arts. 33 e 38 do CTN), não sendo possível apurar o imposto de transmissão com base no valor da transação, quando inferior, o que, inclusive, geraria insegurança jurídica.
Uma vez que o conteúdo dos institutos do Direito Tributário é determinado pelas normas de Direito Privado (arts. 109 e 110 do CTN), tem-se que o fato gerador (art. 114 do CTN) do ITBI é a transmissão de bens imóveis (art. 156, II, da CF), que apenas ocorre com o registro do título translativo (art. 1.245 do CC), independentemente da data do negócio jurídico, sendo incabível a imposição da multa moratória antes da sua ocorrência. (grifado)
RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS EM PARTE"
"15ª Câmara de Direito Público
Apelação nº 9111951-31.2009.8.26.0000 – Des. SILVA RUSSO 2
Voto nº 18313
Apelação nº 9111951-31.2009.8.26.0000
Comarca de São Sebastião/SP
Apelante: Prefeitura Municipal de São Sebastião
Apelado: João Vitor Gomes de Oliveira

MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Exercício de 1999 Município de São Sebastião Legitimidade constatada Aplicação da teoria da encampação Precedentes jurisprudenciais do C. STJ Falta de registro daquela cessão, tão-só documentada em escritura lavrada no cartório de notas Ausência de fato gerador para cobrança do imposto Precedentes do C. STF e STJ

Progressividade também incabível Presente direito líquido e certo Sentença mantida Recurso oficial, considerado interposto, e apelo voluntário não providos."

Conclusão

Em consequência de todo o exposto, há que se reconhecer como ilegal a exigência de ITBI sobre meações e quinhões, a não ser na hipótese em que a atribuição de imóveis a um meeiro ou herdeiro ultrapasse em valor aquele que seria o valor total da meação ou do quinhão, determinado na partilha, e condicionado a que o valor ultrapassado tenha sido reposto pelo meeiro ou herdeiro beneficiado, através de pagamento em dinheiro, como previsto nos arts. 1.684 e 2.019 e §1º; repise-se a necessidade de pagamento feito pelo beneficiado aos demais interessados, pois caso não ocorra pagamento, estará configurada doação, sujeita à incidência do imposto estadual sobre transmissão causa mortis e doações. No caso prático anteriormente citado, como ao cônjuge sobrevivente era devida meação no valor de R$ 400.000,00, e o mesmo recebeu em pagamento um imóvel de mesmo valor, não ocorreu torna ou reposição, não houve atribuição de imóvel de valor superior ao da meação, e a exigência de ITBI configura-se como ilegal.

Há que se reconhecer, também, que a exigência de pagamento de ITBI que vem sendo formulada por diversos municípios, sob alegação de que, antes de formalizada a partilha do patrimônio comum através da especificação dos bens atribuídos nas meações ou quinhões, teria ocorrido a transmissão onerosa de frações ideais de propriedade de imóveis entre meeiros ou herdeiros, caracterizada pela permuta de bens componentes do patrimônio comum a ser dividido, dos quais haviam se tornado desde logo proprietários de frações ideais, além de ilegal, é inconstitucional, por inexistência de fato gerador, em razão da inexistência de registro do suposto ato translativo no Registro de Imóveis.

Se aos meeiros e herdeiros pode não ser interessante questionar de pronto a exigência de pagamento de ITBI nos casos discutidos, por se tratar de imposto cobrado com base em alíquotas reduzidas e porque o questionamento implicaria retardamento da partilha por prazo longo e incerto, contrário aos interesses de todos, nada impede que, depois de efetuado o recolhimento e homologada a partilha, os interessados ingressem com ação de repetição de indébito contra as Fazendas Municipais, para reaver o imposto que lhes foi cobrado indevidamente.

Bibliografia

O tema objeto deste trabalho não foi localizado em obras relativas a doutrina de direito tributário. À falta dessa fonte, o autor socorreu-se de artigos selecionados através da internet, a seguir indicados, os quais proporcionam uma visão clara das diferentes posições de estudiosos quanto ao objeto deste estudo:
– VIEIRA, Iana Gonçalves Souto Maior. ITBI e ITCMD: incidência sobre partilha de bens em divórcio.

http://jus.com.br/revista/texto/20083/itbi-e-itcmd-incidencia-sobre-partilha-de-bens-em-divorcio (acessado em 23/07/2012)

– HARADA, Kiyoshi. Desigualdade na partilha.

http://www.haradaadvogados.com.br/publicacoes/Artigos/676.pdf (acessado em 23/07/2012)

– PINTO, Moacir Junior. O fato gerador do ITBI.

http://www.pintoguimaraes.com.br/Tributo%20Urgente/20070630ITBIFatoGerador.htm (acessado em 23/07/2012)

– CONTI, José Maurício. O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI): principais questões.

http://jus.com.br/revista/texto/1401/o-imposto-sobre-a-transmissao-de-bens-imoveis-itbi-principais-questoes (acessado em 23/07/2012)