Sempre que este tema é objeto de análise, colocam-se vários interesses em discussão (financeiro, geração de empregos, dentre outros) sendo que o principal deles, que ressalta aos olhos dos investidores e administradores e, via de regra, que se demonstra essencial na tomada de decisão, é o tributário, ou seja, a redução de tributos nos negócios.

Os Estados, por sua vez, citam como preocupação principal para instituição destas medidas a proteção econômica das empresas instaladas em seu perímetro, para que não haja a concorrência desleal.

Contudo, tanto os investidores / administradores que procuram usufruir dos incentivos quanto os Estados que os concedem estão tendo motivos "de sobra" para se preocuparem, enquanto os destinatários das mercadorias, que aproveitam integralmente os créditos de ICMS das operações recebidas de contribuintes que detém os incentivos fiscais se encontram em situação "menos desconfortável".

Pois bem.

Já tivemos a oportunidade de manifestar nossa opinião em outras oportunidades (boletim Fórum Empresarial edições 63 – outubro/2004 e 81 – janeiro/2008) acerca da adequada forma dos Estados que se sentiram prejudicados em questionar a licitude dos incentivos concedidos por outra Unidade da Federação, bem como a respeito da legitimidade, pelo destinatário da operação, do registro integral do crédito de ICMS relativo a esta entrada.

Nossos tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça – STJ e Supremo Tribunal Federal – STF, tem sido plano de calorosos debates sobre estes temas, cujas decisões tem se mostrado acertadas frente ao sistema tributário brasileiro.

O STF, conforme matéria publicada recentemente no jornal Valor Econômico (03.06.2011) julgou inconstitucionais inúmeros incentivos fiscais concedidos por diversos Estados sem a anuência do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Este entendimento, ao longo dos últimos meses, vem reiterando a posição do STF em declarar inconstitucional a concessão unilateral dos incentivos fiscais.

Prevalecendo esta posição, os contribuintes detentores dos incentivos fiscais poderão sofrer sérios problemas em relação às operações já efetivadas, cujos benefícios foram utilizados isto porque, sendo declarada inconstitucional a legislação que concedeu o benefício, o tributo que deixou de ser pago (crédito presumido, crédito outorgado, ressarcimento, etc.) torna-se devido, sendo que as cifras envolvidas são extremamente relevantes.

Este ponto tem atormentado as empresas detentoras dos incentivos, bem como já tem sido objeto de análise sob outro prisma aos investidores que pretendem instalar unidades em Estados que concedem incentivos, que já demonstram muito receio sobre este ponto.

Por outro lado, o STJ (01) tem enfrentado com maestria a figura da possibilidade do aproveitamento integral do crédito do ICMS pelo destinatário da mercadoria.

Nas decisões proferidas no ano de 2011, o STJ tem determinado que os Estados destinatários das mercadorias não podem glosar ou limitar os créditos apropriados pelos recebedores dos produtos, pois a Carta Magna apenas restringe este direito nos casos de isenção ou não incidência.

Deveras, após muitos anos de celeuma, em especial do receio da sociedade de que algumas decisões sejam proferidas com cunho eminentemente político, nossos tribunais tem se mostrado, neste item, dispostos a enfrentar veementemente os abusos das autoridades, em especial em usurpar o direito constitucionalmente previsto ao contribuinte em apropriar, integralmente, os créditos de ICMS nestas operações.

Pelo exposto, constata-se que os contribuintes envolvidos neste processo conseguem, finalmente, avaliar de forma mais segura os impactos nos negócios das decisões tomadas sobre estes temas, bem como tomar as devidas precauções sobre a viabilidade de instalação de novas operações.

Contudo, por outro lado, o Poder Judiciário se verá abarrotado de ações nas quais cada "envolvido" defenderá seus interesses e direitos, sendo que hoje o que parece estar "decidido" pode, ao longo dos anos, voltar a ser um tormento!

Por fim aguardemos, então, a discutida e sempre lembrada "Reforma Tributária"!

Nota

(01) RMS 32.453 – MT, Min. Herman Benjamin, julgado em 07.06.2011 e RMS 31.714 – MT, Min. Castro Meira, julgado em 03.05.2011.