O Direito e a moral são formas de ordenação da vida em sociedade. Há, todavia, uma distinção: descumprida a regra jurídica, o Estado pune os infratores com sanções que atingem desde o patrimônio até a vida. Já o comportamento imoral é infenso à intervenção estatal, porquanto repreensível apenas pela sociedade.

Se as consequências da inobservância da ordem jurídica são mais gravosas que as do agir imoral, cumpre indagar: é possível que a aplicação do direito seja direcionada pelas convicções morais do julgador? Em outras palavras, a validade das normas jurídicas pode ser decidida a partir de premissas morais do intérprete?

Caso as respostas às questões acima sejam positivas, o desfecho das contendas judiciais será, quase sempre, imprevisível, como prova exemplo proveniente do Direito italiano [1]. Certo cidadão havia adquirido um cavalo. Compra e venda entabulada, preço pago, animal entregue – negócio perfeito, acabado e juridicamente válido.

Contudo, o ginete, por razões imperscrutáveis, cometeu o desatino de morder o novo proprietário. Este último pediu o desfazimento do negócio, irresignado com a conduta do corcel, ao qual imputava a existência de “vício oculto”. A causa foi parar no Judiciário. Embora a compra e venda tivesse sido legítima à luz da legislação, o trato foi desfeito, como pedia o comprador. Aturdidos pelo resultado, os advogados do vendedor foram ter com o magistrado, que se explicou: seu filho fora mordido por um equino no passado, o que lhe causara sérios danos. À luz de sua experiência pessoal, obrigar o adquirente a manter o animal mordente seria uma perversidade.

No passado distante, direito e moral eram uma só e a mesma coisa. Com a evolução dos tempos, operou-se uma separação entre ambos. Posteriormente, a moral foi reingressando no direito, especialmente por meio das Constituições, que preveem uma miríade de valores desse jaez. A dignidade da pessoa humana, por exemplo, se faz presente em mais de uma centena de documentos constitucionais em todo o mundo.

A relação entre direito e moral, contudo, precisa ser estudada e sistematizada. É fato que existem valores morais constitucionalizados (como igualdade e justiça). Todavia, também é fato que as leis devem ser consideradas válidas a priori, independentemente de considerações sobre as suas virtudes. A declaração de inconstitucionalidade, por sua vez, pode se basear em: (a) invalidade procedimental do processo legislativo, por ter sido realizado em descompasso com a Constituição; (b) invalidade do conteúdo legislado em face do que é permitido pela Constituição; ou (c) ferimento a algum valor de caráter moral positivado na Constituição.
A declaração de inconstitucionalidade das leis com espeque nos itens “a” e “b” integra a tarefa principal dos magistrados, que se valem para tanto de apuradas técnicas de interpretação e aplicação do direito.

Todavia, quando a validade da lei é contrastada com conceitos constitucionais genéricos e de alta carga valorativa, tem-se um impasse: ou o julgador, na dúvida, se abstém de modificar o que o Parlamento aprovou; ou então, na certeza de estar diante de uma iniquidade, decreta a inconstitucionalidade do ato legislativo, restaurando – em sua visão – a moralidade protegida pela Constituição.

É neste último caso que se precisa ter cautela para não lançar o dardo além da meta. A moralidade (e suas derivações), ao pretexto de evitar injustiças, tem como contraparte a desestabilização da ordem jurídica. O direito é um sistema de pacificação social. Para tanto, demanda previsibilidade e congruência. Quando se invalida uma lei com base em argumentos de índole moral-constitucional, a estabilidade sistêmica sofre um abalo. Esse abalo, em si, não é um problema, ao revés: com ele se evita um mal maior. Contudo, se a conduta regular da Corte Constitucional passa a ser guiada prefacialmente pela bússola moral, há que se acender um sinal de alerta.

O filtro moral primário da sociedade é o Parlamento. Na elaboração das leis são ponderadas razões de todos os matizes. Isto feito, o legislador decide, vinculando a sociedade ao seu comando. Ao Judiciário, em matéria de moralidade, cabe agir de forma secundária e pontual. A Constituição não é uma lança para travar batalhas em torno de desacordos morais com o Legislativo. Trata-se de um bisturi de precisão: corrige apenas o que não se pode tolerar, descaracterizando ao mínimo o paciente.

A compreensão mais apurada desse fenômeno, todavia, exige que se entenda como se chegou ao atual estado da relação entre Direito e moralidade. Essas premissas, a seguir analisadas, servem de guia para a condução do futuro.

A noite dos tempos – o Direito como instrumento da moral

Quando os primeiros filósofos romperam com as explicações mitológicas do mundo, na Grécia antiga, a humanidade se deu conta de que poderia conduzir seu próprio destino. Nesse novo éden teórico, foram concebidas sociedades ideais, em cujo vértice radicava a justiça [2]. As leis consistiriam em instrumentos para o bem comum e, se não o concretizassem, poderiam ser ignoradas [3]. Moralidade e validade jurídica andavam de mãos dadas.

A cristianização do mundo ocidental manteve a moralidade como condição de validade das leis, embora sob outro prisma: o da justiça divina. As regras religiosas suportariam a elaboração das leis humanas. Estas últimas, caso se desviassem dos mandamentos de Deus, seriam sumariamente inválidas [4], ou, com alguma caridade hermenêutica, eficazes somente até sua inescapável anulação pelos tribunais [5].

Com o passar do tempo, a moral religiosa desvaneceu como fundamento de validade do Direito, sendo substituída, nesse mister, pela moral derivada da racionalidade humana [6]. Ao mesmo tempo, ganhou tração a tese de que as leis seriam válidas pelo simples fato de serem leis – ideal que seria desenvolvido em sequência.

O Direito dissociado da moral

A transição da era medieval para a moderna operou a separação total entre Direito e moral. O fundamento de validade do direito migra para a autoridade de quem o cria. Se a regra emana do soberano, ela é válida, independentemente de qualquer conteúdo ético [7].

Quando da transição do absolutismo para os regimes democráticos, o poder para criar regras foi transferido da pessoa do rei para os legisladores [8]. Ainda assim, o Parlamento tudo podia, como se dizia na Inglaterra. Aos juízes, competia aplicar o que fosse legislado, ainda que disso resultassem injustiças [9]. Não se admitiam divagações sobre o acerto das leis – sua validade era uma coisa, seu mérito ou demérito era outra, alheia ao aplicador [10].

Foi somente após a independência dos EUA que a amoralidade legislativa encontrou um anteparo: a Constituição. Esse documento foi convolado em escudo contra o arbítrio legislativo quando a Suprema Corte se autoatribuiu o poder de invalidar atos do Congresso (Marbury v. Madison, 1803). Estava criado o judicial review, ou seja: o controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário – que, todavia, tardaria muito a ser aprimorado.

O reencontro entre Direito e moral – o estado da arte

Premidos pelas atrocidades cometidas em nome da lei na Alemanha do Terceiro Reich, os teóricos do direito passaram a defender uma reconciliação das regras jurídicas com a moralidade, em menor [11] ou maior [12] grau.

O fruto dessa evolução, hoje, é uma relação contingente entre Direito e moral, mediada pelo Judiciário, tendo como base os valores constitucionalmente positivados [13]. O nó górdio a ser desatado é a definição das condições e limites para se recorrer a essa moralidade. Isso porque se toda lei for passível de questionamentos sobre suas virtudes, a estrutura que suporta a ordem conquistada a duras penas com o Estado de Direito ruirá.

Alguns exemplos provam o que se está a dizer.

Em meados do século 19, a Suprema Corte dos EUA declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais que aboliam a escravidão (Dred Scott v. Sandford, 1857). Já no início do século 20, a mesma corte declarou inconstitucional a “Lei dos Padeiros” do Estado de Nova Iorque, que limitava a jornada de trabalho desses profissionais a 60 horas por semana, contra as 100 horas praticadas em média (Lochner v. New York, 1905). Em ambas as situações, a leitura moral da Constituição levou à conclusão de que as leis em questão atentavam contra o valor igualdade. Como resultado, a corte manteve a escravidão, bem como as jornadas de trabalho sem fim.

No Brasil, o Parlamento aprovou lei em 1990 exigindo número mínimo de votos para que um partido pudesse ter representação no Congresso. O STF invalidou essa “cláusula de barreira”, pois entendeu que essa solução não era correta, já que, sob a sua ótica, premiava o grande em desfavor do pequeno (ADI nº 1.351, 2006). O resultado foi a fragmentação partidária e o enfraquecimento da democracia.

Em suma: a invalidação da lei com base em fundamentos morais constitucionalizados é medida possível, embora excepcional. Não havendo iniquidades no ato legislado, sua preservação será a medida mais consentânea com o Estado de Direito [14]. O primeiro passo para se exigir respeito à lei, afinal, é torná-la respeitável.

[1] Piero Calamandrei. Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado, 1959.

[2] Platão. A República, 380 a.C.

[3] Aristóteles. Ética a Nicômaco, 330 a.C.

[4] Santo Agostinho. A Cidade de Deus, 426.

[5] São Tomás de Aquino. Suma Teológica, 1273.

[6] Hugo Grócio. O Direito da Guerra e da Paz, 1625.

[7] Thomas Hobbes. Leviatã, 1651.

[8] John Locke. Segundo Tratado de Governo, 1689; Montesquieu. O Espírito das Leis, 1748; Rousseau. O Contrato Social, 1762.

[9] Jeremy Bentham. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação, 1789.

[10] John Austin. A Província da Teoria do Direito Determinada, 1832.

[11] Herbert Hart. O Conceito de Direito (Posfácio), 1961.

[12] Lon Fuller. A Moralidade do Direito, 1964.

[13] Ronald Dworkin. O Império do Direito, 1986.

[14] Jeremy Waldron. A Dignidade da Legislação, 2009.