Foi originariamente prevista para viger entre 01.12.2011 até 31.12.2014 a substituição da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal (20% sobre a folha de pagamentos), pela incidência de 2,5% calculada sobre a receita bruta para as empresas de Tecnologia da Informação (TI) e Comunicação (TIC), inclusive Callcenters.

Para as empresas dos setores de plásticos, borrachas, peles, couros, pastas de madeira, papel ou cartão, pedra, gesso cimento, amianto, mica, cerâmicos e vidro, colchões, almofadas, vestuários e acessórios, outros artefatos têxteis confeccionados, calçados e artefatos, metais, botões, artigos esportivos, a alíquota estabelecida foi de 1,5%.

Esse foi o critério determinado pela MP 540, depois convertida na Lei 12.546 (DOU 15.12.2011). Entretanto, o setor empresarial discutiu ferrenhamente com o governo federal tentando redução para uma alíquota de 0,5% ou no máximo 0,8%. Isto porque, para muitas empresas, a alíquota de 2,5% ou mesmo de 1,5% revelou-se muito pior que o cálculo da parcela patronal até então incidente à alíquota de 20% sobre a folha de pagamentos.

Em razão dessa distorção, já que tais medidas sempre foram anunciadas como tendo sido instituídas com o propósito de desoneração da folha visando estimular a empregabilidade – embora a Exposição de Motivos da MP 540 tenha se limitado a fundamentar a alteração legal num único e declarado objetivo, o de compelir à formalização do emprego -, muitas empresas foram, a partir de janeiro passado, buscar no Judiciário o direito de optar entre o sistema antigo (20% sobre a folha de salários) e o novo (incidência sobre a receita bruta). Muitas já obtiveram decisões liminares favoráveis.

Nota: Ao contrário do que muitos supuseram a partir da introdução dessa nova regra em dezembro/2011, a lei não dá ao contribuinte liberdade alguma entre manter-se no sistema antigo ou o novo. A adoção da nova regra é compulsória e vale desde 01.12.2011, ainda que resulte em agravamento dos custos tributários dos contribuintes!

O pecado capital dessa alteração legal foi, assim, não ter dado ao empregador o direito de opção entre os dois sistemas. Ora, se a alteração vem sendo sistematicamente anunciada pelo governo e ecoada na mídia como uma desoneração introduzida para mitigação do custo Brasil, não faz sentido beneficiar alguns com a redução da carga tributária incidente sobre a folha e, outros, puni-los com o agravamento!!! Isso não é lógico, a menos sob o aspecto financeiro, se os prejudicados tiverem sido chamados a contribuir, compulsoriamente, com a redução da perda de receita, originariamente estimada à época da instituição da MP 540, em R$ 214 milhões em 2011 e R$ 1,43 bilhões em 2012.

Entretanto, como aspectos financeiros situam-se no mundo dos elementos pré-jurídicos, são irrelevantes do ponto de vista estritamente jurídico. A inconstitucionalidade e ilegalidade estão presentes ao criar três categorias de empresas, distintas em razão das atividades que exercem e, mesmo dentre aquelas compelidas a adoção das novas regras, tratamento diferenciado entre elas impondo alíquota sobre a receita bruta mais gravosa para um setor que para outros!

Destaque-se, a nova regra somente se aplica em algumas atividades de serviços e de industrialização. Não estão abrangidas, portanto, empresas do setor comercial, cuja Contribuição Social prossegue calculada exclusivamente sobre a folha de salários . No caso de mais de uma atividade debaixo de um mesmo CNPJ, por exemplo, exercício de atividade industrial e comercial ou de serviços (atividades mistas), é obrigatória a proporcionalização a fim de determinação do percentual de receita da comercialização/serviço sobre o total da receita bruta.

Na época da promulgação da Lei 12.546 preparamos uma planilha eletrônica idealizada para medir as variáveis envolvidas por considerarmos serem duas aquelas capazes de influenciar o impacto final decorrente da nova regra, é dizer, majoração ou mitigação na carga tributária de cada empresa, a saber: a) montante da folha de empregados; b) volume de receita bruta de comercialização sobre a receita total, no caso de empresas com atividades mistas, por exemplo, indústria que também possui comércio debaixo do mesmo CNPJ posto que, conforme sabido, apenas a atividade industrial foi contemplada – no bom e no mal sentido, isto é, beneficiada ou prejudicada – pela nova regra.

Fizemos a opção, ao preparar essa planilha, pela alíquota de 1,5% (a outra, como visto, era 2,5%). Dessa planilha extraímos a conclusão que o percentual de corte capaz de resultar em efeito zero para as duas variáveis, acima, era: a) folha de salários igual a 7,5% da receita bruta, e; b) 75% da receita bruta.

Desse modo, analisando-se apenas a variável indicada em "a", supra, suponha-se que a folha de pagamentos representava 7,5% da receita bruta antes da nova regra (Lei 12.546) e nesse patamar tenha prosseguido após sua promulgação. O efeito da nova regra é nulo. Suponha-se, por outro lado, uma hipótese em que a folha representava e represente, ainda, 10% da receita bruta. Nesse caso, há redução dos encargos, de modo que para essas empresas, passou a ser benéfica a nova regra. É óbvio que para as empresas que tinham e mantém uma folha de salários percentualmente maior sobre sua receita bruta, serão beneficiadas. Esse percentual de corte, conforme exposto acima, é de 7,5% (para o caso de empresas obrigadas a adoção da alíquota de 1,5% sobre a receita bruta). A afirmação contrária é também verdadeira, é dizer, se a folha representava qualquer percentual inferior a 7,5% e assim se manteve, as empresas nessa situação foram automaticamente prejudicadas.

Analisando agora a variável indicada em "b", supra, suponha-se empresa que congrega duas atividades, indústria e comércio, e na qual a receita de revenda equivalha a 75% da receita total. Nesse caso, o efeito da nova lei é também nulo. Se essa relação percentual for inferior a 75%, as empresas nessa condição foram também beneficiadas pelo novo critério. O contrário também é verdadeiro.

Como é que ficou isso na nova regra em que a alíquota foi reduzida em meio ponto percentual? Vamos pegar o caso de empresas que estavam obrigadas a adoção do percentual de 1,5%, agora reduzido para 1%. Nesses casos, o percentual de corte capaz de produzir efeito zero na carga tributária da empresa passou a ser: a) folha sobre a receita total igual a 5% (para as empresas tributadas a 2%, o corte é igual a 10%); b) receita de comercialização sobre a receita total igual a 50%.

É claro que o percentual de 50% é assim determinado num cenário em que não seja considerada a variação na folha de salários, pois, se o for, o percentual de corte será outro, variável em cada caso. A propósito, vide o 2º Quadro Sinótico abaixo e confronte-se ambas as colunas (1% e 2%). Por ali é possível confirmar que o percentual de corte somente se manteve em 50% no exemplo dado porque dobramos o valor da folha de salários.

No caso da letra "a", qualquer relação percentual superior a 5% implica em benefício e o contrário é verdadeiro. No caso da letra "b", observado o alerta feito no parágrafo imediatamente antecedente, qualquer relação percentual inferior a 50% revela-se mais benéfica e o contrário é também verdadeiro.

Para melhor ilustrar isto, vamos compor alguns exemplos em dois Quadros Sinóticos de fácil e rápida visualização.

Como sabido, existem dois setores básicos abrangidos pela nova regra: a) SETOR DE SERVIÇOS: Tecnologia da Informação (TI), Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) e Callcenters; b) SETOR INDUSTRIAL (INDUSTRIALIZAÇÃO). O critério utilizado para eleição dos setores foi a intensiva utilização de mão de obra, muitas vezes subcon-tratada ou atuando na informalidade sem registro funcional em carteira de trabalho.

Um aspecto que tem gerado dúvidas excruciantes tem a ver com a vigência das alterações promovidas pela MP 563. Bem, quanto a isso, primeiramente é necessário lembrar que a MP precisa ser convertida em lei. E, se vier a sê-lo sem quaisquer alterações, a vigência das novas regras terão início em 01.08.2012 (MP 563, art. 54, § 2º). Desse modo, até 31.07.2012 permanecem em vigor as regras da Lei 12.546/11, inclusive e principalmente em relação às alíquotas nela previstas (1,5% e 2,5%).

Por fim, um esclarecimento importante que ressalta da MP 563 é que, no período em que a empresa não contribuir para a Previdência Social com base na nova regra, isto é prosseguir recolhendo a Contribuição Patronal com base na folha de salários, as contribuições previdenciárias previstas no art. 22 da Lei 8.212/91 incidirão sobre o 13º salário (Lei 12.546/11, art. 9º, § 3º, introduzido pela MP 563)

Nota: No caso de mais de uma atividade exercida debaixo de um mesmo CNPJ em que coexistam simultaneamente o comércio de produtos industrializados pela própria empresa e comércio de mercadorias adquiridas de terceiros, para efeito da proporcionalização aqui referida deve-se considerar como receitas relacionadas (da atividade comercial) e tributadas sobre a folha de pagamentos (20%) aquelas advindas da venda de mercadorias adquiridas de terceiros. As receitas oriundas do comércio de produtos fabricados pela própria empresa obviamente compõem, nesse cálculo, a parcela tributada pela receita bruta. E nem poderia ser diferente já que a única receita obtida pela indústria é aquela originada do comércio que faz dos produtos que industrializa, seja diretamente para comerciantes, seja para suas próprias lojas (se as tiver), ou ambos.