A matéria concernente à sujeição passiva em matéria de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRF – continua suscitando controvérsia na jurisprudência.

A tendência do STJ era no sentido de que a ação de repetição deverá ser ajuizada contra a pessoa jurídica de direito público interno beneficiária do imposto retido, nos termos dos arts. 157, I e 158, I da CF.

Verifica-se, pois que na prática, a teoria é outra.

Em termos teórico-doutrinários partes na ação judicial só podem ser as mesmas partes da relação de direito material.

Em caso de Imposto de Renda a relação de direito material que se estabelece é apenas entre o contribuinte e a União. Somente a União pode instituir validamente o Imposto de Renda (art. 153, III da CF). E somente a entidade política competente para criar o imposto pode criar obrigações tributárias. Estados, DF e Municípios são meros retentores do imposto de conformidade com a legislação tributária da União e beneficiários do tributo retido, nos expressos termos constitucionais.

Não há entre essas entidades políticas e os contribuintes em geral qualquer vínculo de direito material.

Entretanto, por força do mecanismo de participação dos Estados e Municípios no produto de arrecadação do Imposto de Renda, a jurisprudência majoritária é no sentido de fazer recair a sujeição passiva na ação de repetição sobre os entes políticos beneficiários do imposto retido.

A matéria está para ser dirimida definitivamente pelo STF que já reconheceu a Repercussão Geral sobre o assunto no RE nº 684169.

Contudo, ao que se depreende dos termos da decisão que reconheceu a existência de Repercussão Geral é quase certo que seja fixada a competência da Justiça Estadual.

É que o caso concreto versa sobre a repetição do IRF sobre os valores resgatados, pertinentes às contribuições feitas por ex servidores da Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul a favor de sua autarquia que encerrou as atividades.

A tese dos autores é no sentido de que esses valores devolvidos, por terem natureza indenizatória, não podem se sujeitar à tributação pelo Imposto de Renda. Foi o suficiente para o insigne Min. Relator do RE nº 684169 proclamar que em matéria indenizatória a competência é da Justiça Estadual, porque a União nenhum interesse tem no caso.

Com a devida vênia, parece haver um equívoco. Não se pleiteou a indenização pelo encerramento das atividades da autarquia estadual, mas tão somente a repetição de indébito, pois de acordo com a legislação federal e a jurisprudência de nossos tribunais não há incidência do Imposto de Renda sobre os valores indenizados.

Houve, sem dúvida alguma, aplicação errônea da legislação federal por parte do Estado que promoveu a retenção do IR, acarretando tributação à margem do princípio da legalidade tributária, típica hipótese de restituição de indébito, nos estritos termos do art. 165 do CTN.

A União, no caso, simplesmente deve devolver o que arrecadou a mais, ainda que por meio de retenção feita pelo Estado. O disposto no art. 157, I da CF há de ser interpretado em harmonia com o disposto no § 1º, do art. 159 da CF que determina a dedução prévia do IRF por ocasião da destinação do produto de arrecadação do IR e do IPI para o FPE, sob pena de causar prejuízo ao Estado retentor e beneficiário do IR.