O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar ontem um processo da Vivo que discute a cobrança de ICMS sobre a habilitação de serviços de celular. Depois de um voto a favor da empresa e um contra, o julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Antes, o relator do caso, ministro Aurélio Mello, votou pela incidência do imposto, enquanto o ministro Luiz Fux votou em sentido contrário. Mas o que chamou a atenção foi o fato do caso ter sido levado a plenário. Em diversas ocasiões anteriores, o Supremo havia rejeitado discutir a mesma matéria, entendendo que a questão é infraconstitucional – ou seja, do domínio das leis, e não da Constituição. Nesse caso, a decisão final caberia ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Na tarde de ontem, os ministros debateram longamente o assunto, mas acabaram decidindo analisar o mérito da matéria. O processo foi movido pela Vivo para questionar a cobrança de ICMS sobre a habilitação de serviços de celular no Distrito Federal. O montante depositado em juízo é de cerca de R$ 5 milhões, segundo dados do processo. A empresa perdeu em segunda instância, mas ganhou no STJ – que tem inclusive uma súmula afastando a cobrança de ICMS sobre serviços de habilitação. A Fazenda então entrou com recurso no STF. A discussão envolve a definição de comunicação. A Vivo argumenta que a habilitação não faz parte do serviço de comunicação e, por isso, não poderia ser tributada. “A habilitação é um serviço-meio, não compreendido no conceito geral de comunicação”, afirmou o advogado da Vivo, Arthur Castilho Neto. De acordo com ele, a habilitação não está descrita entre os serviços tributáveis previstos na Lei Kandir – Lei Complementar nº 87, de 1996, que trata do ICMS. O advogado também cita o artigo 60 da Lei nº 9.472, de 1997, que define o que é serviço de telecomunicações, afirmando que a habilitação não estaria incluída nele. A empresa questiona ainda portarias do Ministério das Comunicações que tratam do assunto, além do Convênio ICMS nº 69, de 1998, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), no qual os Estados concordaram em cobrar ICMS não somente sobre a habilitação do celular, mas também sobre ativação, assinatura, acesso e adesão aos planos. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, entendeu que a habilitação deve ser tributada porque o serviço de comunicação incluiria tudo o que é essencial à sua prestação. Já o ministro Luiz Fux afirmou que a habilitação é uma etapa preparatória do serviço de comunicação – lembrando posicionamento nesse sentido tomado pelo STJ, como recurso repetitivo. Segundo o advogado Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, os ministros do STF haviam rejeitado anteriormente a discussão de cerca de 20 recursos, por entender que se tratava de matéria infraconstitucional. Em novembro, deixaram de levar a plenário um processo idêntico da Telemar, por entender que não havia repercussão geral. Para o advogado, ao concordar em levar a julgamento o pedido do Distrito Federal, o STF mudou sua jurisprudência quanto ao conhecimento do recurso. “A situação gera insegurança jurídica para o contribuinte e o próprio Estado”, criticou.