Ao receber mercadoria para uso e consumo ou ativo permanente, o contribuinte do ICMS, de empresa optante ou não do Simples Nacional, localizada em outra unidade da Federação, está obrigada o recolher o diferencial de alíquota.

Somente darão direito de crédito ao ICMS as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de Janeiro de 2020 (Lei Complementar 122/2006, alterada pela Lei Complementar 138/2010).

Entretanto, por equívoco de interpretação, muitos materiais são classificados como de “uso e consumo”, quando, na verdade, representam materiais de utilização direta na produção.

Os materiais de uso e consumo caracterizam-se por não se agregarem, fisicamente, ao produto final, sendo meramente utilizados nas atividades de apoio administrativo, comercial e operacional (exemplo: papéis para escritório, lâmpadas para utilização nos prédios administrativos etc.).

Já os materiais de utilização direta na produção são caracterizados por serem imprescindíveis na produção do respectivo produto. Exemplo: embalagens para acomodação do produto final, tintas e rótulos.

Uma revisão técnica dos critérios de seleção fará com que se aproveitem, convenientemente, tais créditos.

Na dúvida, recomenda-se ao contribuinte elaborar consulta escrita à autoridade fazendária de seu Estado, especificando a utilização do material e descrevendo como ele interage e agrega na produção.

O tema substituição tributária é polêmico e gera inúmeros conflitos para vários contribuintes.

Segundo Alexandre Galhardo, em artigo sobre a Inaplicabilidade da substituição tributária do ICMS, “é importante lembrar que para haver substituição tributária em operações interestaduais, faz-se imprescindível a existência de acordo específico entre os Estados. Esses acordos são realizados através de Convênios ou Protocolos entre as Unidades Federativas, celebrados na forma do Convênio ICMS n. 133 de 1997, observadas as disposições gerais do Convênio ICMS nº 81 de 1993.”.

Segundo o referido articulista, “o regime da Substituição Tributária do ICMS, primeiramente, somente pode ocorrer em operações entre contribuintes do referido imposto. Mas a destinação das mercadorias, constantes destas operações, pode ser para uso e consumo e, tão somente, para a comercialização por parte do destinatário. A diferenciação no cálculo para a formação da base de cálculo da substituição tributária do ICMS para os dois casos citados acima será a inclusão ou não da margem de valor agregado definida pelas Secretarias de Fazenda através dos critérios legais para cada tipo de mercadoria.”.

Continua Alexandre Galhardo, “portanto como podemos observar de uma forma generalista, é impeditiva a aplicação do regime da substituição tributária do ICMS em operações mercantis em que uma das partes não for qualificada como contribuinte do ICMS e, também, quando a mercadoria da operação for destinada à processo de industrialização do destinatário, mesmo em operações mercantis realizadas entre contribuintes do ICMS.”.

O contribuinte do ICMS, optante ou não do Simples Nacional, ao receber mercadoria para uso e consumo ou ativo permanente, de empresa optante ou não do Simples Nacional localizada em outra unidade da Federação, está obrigado a recolher o diferencial de alíquota, em conformidade com a alínea “g”, do inciso XIII, do § 1º, do artigo 13, da Lei Complementar n.º 123/06. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorrer a entrada da mercadoria, sendo o imposto a pagar resultante da aplicação, sobre a base de cálculo, do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Cabe verificar se a mercadoria adquirida para consumo ou ativo está presente em Convênio ou Protocolo entre os entes da Federação. Quando há protocolo entre Estados federados, caberá ao remetente a retenção do ICMS ST no momento da venda com o MVA (MARGEM DE VALOR AGREGADO), como não haverá uma saída subsequente do estabelecimento adquirente, é cabível a restituição do ICMS ST pago no momento da venda concomitantemente com o pagamento do DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA) por ST.

Não havendo Convênio nem Protocolo para ST entre os Estados, não há obrigação de o remetente recolher o ICMS ST para o Estado do destinatário, cabendo ao adquirente o seu recolhimento nos prazos estipulados na legislação interna do adquirente, mas sem a margem de valor agregado (MVA), pois não haverá uma saída subsequente, e será pago o DIFAL por ST.

Não haveria destaque do ICMS ST, na hipótese de não se ter operação subsequente, posto que a empresa compra para consumo e ativo imobilizado. O que se recolhe, dependendo de convênio ou protocolo, é o DIFAL ST.

Veja-se um exemplo que poderia elucidar essa questão:

Exemplo (compra para uso consumo/ativo): havendo Convênio/Protocolo entre SP ►RJ estabelecendo ICMS ST sobre “cadeira”, e a “cadeira” estiver no regime de ICMS ST no Estado de destino (RJ), neste caso, o remetente (SP) irá recolher o ICMS ST para o estado de destino (RJ). Quanto à empresa, consumidora final, não precisa recolher o DIFAL e FECP (FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA), pois o mesmo já foi recolhido pelo remetente, por substituição tributária.

Duas regras devem ser observadas:

1ª) a existência de convênio/protocolo entre os Estados;

2ª) a hipótese de estar o produto na substituição tributária no Estado de destino.