1 – Do tema

A indagação jurídica se refere a trabalhador que afastado pelo INSS passa a perceber auxílio-doença. Vencido o prazo para percepção de tal benefício, constata o empregador por via médica comum, que o empregado não apresenta condições de trabalho e que a alta concedida pelo INSS contrasta com a condição de enfermidade do segurado. Este impasse não apresenta solução legislativa clara, restando a discussão jurisprudencial e doutrinária de como devem os envolvidos lidar com o período de "limbo" onde o empregado tem alta do INSS mas clinicamente não tem condições de trabalho.

Situações como esta infelizmente vêm se repetindo com certa frequência no meio laborista, ou seja, o trabalhador recebe alta através da perícia médica previdenciária, é considerado apto para o trabalho pelo órgão previdenciário, mas, o empregador, submetendo-o a exame médico readmissional, que o tem como inapto para o trabalho, não permite o seu retorno.

Trata-se, pois de uma das grandes questões que envolvem a seara do Direito do Trabalho e Previdenciário, ou seja, sobre o que ocorre em caso de alta médica a trabalhador que recebia auxílio-doença ou que tenha requerido tal benefício e não tenha sido atendido e que venha a recorrer de qualquer uma dessas decisões.

Essa dúvida da obrigatoriedade da volta ao trabalho de forma imediata não aflige apenas o trabalhador que não tem condições de saúde para retornar ao seu posto de trabalho, mas atinge diretamente o seu empregador que, em tese, deveria ser o sujeito passivo da discussão, sendo ativos o trabalhador e o órgão previdenciário.

A quem cabem as providências para solução do impasse?

– Ao empregado (pedidos administrativos e judiciais para renovação do benefício)?

– Ao empregador (inclusão do empregado em Folha e pagamento dos salários e/ou solicitação ao INSS para revisão do caso)?

– Ao INSS (reavaliação administrativa do real estado médico do segurado)?

– Ao Judiciário por provocação das partes através das Varas Acidentárias?

Tecemos neste trabalho algumas considerações sobre o tema por termos verificado que a questão está pouco discutida nas esferas próprias, sendo certo que, talvez, devesse mesmo ser objeto de legislação específica de iniciativa congressual ou regulamentação pela Previdência Social já que, o que se vive hoje é uma insegurança jurídica do segurado que transborda ao empregador em claro prejuízo de ambos.

2 – Histórico

Implantado pelo INSS em 2005 por meio da Orientação Interna nº 130, o programa, também conhecido como Data de Cessação do Benefício (DCB), Data Certa ou Alta Programada, modificou o procedimento utilizado pelo INSS para a concessão de auxílio-doença aos usuários comprovadamente incapazes para o trabalho. Pelo Copes, os médicos peritos fixavam uma data futura para a cessação do benefício, mesmo constatada a incapacidade do segurado. Caso a incapacidade laboral persistisse, o segurado deveria ingressar com pedido de reconsideração.

Destaca-se que no caso de indeferimento de perícia inicial do benefício de auxílio-doença poderá ser interposto recurso à JR/CRPS – Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, no prazo de 30 dias contados da comunicação da conclusão contrária.

Por decisão da Justiça Federal, o INSS passou a cumprir determinação, no sentido de que, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação do auxílio-doença, o INSS deve manter o pagamento do benefício.

Quando o benefício de auxílio-doença é concedido o trabalhador tem uma data de alta programada. O segurado que não tem condições de retornar ao trabalho nessa data prevista pela perícia tem direito a pedir prorrogação. Se a nova perícia é marcada para uma data futura o INSS tem que continuar pagando o benefício até o dia marcado. Veja-se Resolução do INSS de 2010:

RESOLUÇÃO INSS/PRES Nº 97, DE 19 DE JULHO DE 2010 – DOU DE 20/07/2010.
Retificado no Dou de 22/07/2010
Define procedimentos relativos ao pagamento de beneficiários de auxílio-doença, em cumprimento a sentença relativa à Ação Civil Pública nº 2005.33.00.020219-8.
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Lei nº 8.213, de 24 de julho e 1991, Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, e Ação Civil Pública nº 2005.33.00.020219-8, Sentença nº263/2009.
O PRESIDENTE SUBSTITUTO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, no uso da competência que lhe foi conferida pelo Decreto nº 6.934, de 11 de agosto de 2009,
Considerando a necessidade de definir a forma de pagamento dos benefícios de auxílio-doença, conforme determina a sentença nº 263/2009 relativa à Ação Civil Pública – ACP nº 2005.33.00.020219-8, resolve:
Art. 1º Estabelecer que no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente do trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.
Art. 2º O INSS e a DATAPREV adotarão medidas necessárias para o cumprimento desta resolução.
Art. 3º Esta Resolução entra em vigor nesta data.

Assim, a partir de 21 de julho de 2010 o INSS passou a adotar procedimento no sentido de que todos os segurados que fizeram o pedido de prorrogação do beneficio, mas não conseguiram agendar nova perícia não ficaram sem o recebimento do auxílio-doença. Até então, se a perícia não fosse realizada até a data estipulada para a cessação, o pagamento não era garantido até a realização de novo exame. Caso a licença fosse prorrogada por existência de incapacidade laboral, o segurado recebia retroativamente à data da suspensão até a nova data fixada.

A mudança no INSS somente ocorreu por imposição da sentença da 14ª Vara da Justiça Federal na Bahia, válida para todo o território nacional e atende pedido de dezenas de ações civis públicas propostas em todo o Brasil.

O INSS, através das Instruções Normativas nºs 64, de 31-1-2013 e 65, de 7-2-2013, alterou dispositivos da Instrução Normativa 45 INSS/2010, que trata da manutenção do auxílio-doença.

3 – Discussão – visão patronal

Inicialmente, há de se ressaltar que se verifica da análise dos artigos 476 da CLT e 60 da Lei nº 8.213/91 que o afastamento previdenciário por motivo de doença, a partir do 16º dia, é causa de suspensão do contrato de trabalho.

Leciona Maurício Godinho Delgado que:

"Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc."

Concedida a alta médica pelo o INSS, o benefício, em tese, deve ser cancelado. Para que o pagamento continue, é necessário que, na perícia médica, seja constada a permanência da incapacidade para o trabalho. Assim, se o segurado se mostra incapacitado por atestado médico mesmo com o indeferimento por parte da Previdência, NÃO É POSSÍVEL o seu retorno ao trabalho, motivo pelo qual o entendimento empresarial se fixa no sentido de que não deve o empregador recolocá-lo em trabalho, cabendo ao empregado buscar na via administrativa ou judicial junto ao INSS o prosseguimento do benefício já que para a empresa o contrato encontra-se SUSPENSO, ou seja, sem obrigação contratual como salários, etc.

Nessa linha, a verdade é que o trabalhador se vê em verdadeiro limbo jurídico, qual seja. Inapto, não poderia retornar ao trabalho; afastado do trabalho, não consegue obter o benefício previdenciário. Todavia, não se justifica a obrigação de a empresa efetuar o pagamento dos salários, e demais consectários legais, no período em que o trabalhador deveria estar recebendo benefício previdenciário, em virtude de ausência de amparo legal.

O fato de o empregado não ter usufruído de qualquer benefício durante o período do seu afastamento, não representa dizer, contudo, que a empresa deva arcar com o pagamento dos salários, até porque poderia o empregado, em querendo, ajuizar Ação Acidentária em face da Autarquia Federal, com vistas a obter o reconhecimento do benefício de auxílio-doença. De ver-se que, no caso, trata-se de hipótese de verdadeira suspensão do contrato de trabalho, modalidade esta em que não há efetiva prestação de serviços, pelo que não se autoriza o pagamento de salários, e, tampouco, a contagem do tempo de serviço.

O período de licença/afastamento pelo INSS decorrente da aplicação dos arts. 59 a 64 da Lei nº 8.213/91 determina que: enquanto o empregado estiver incapacitado para o trabalho terá direito a percepção de um benefício – auxílio-doença – a cargo da Previdência Social, sendo considerado licenciado da empresa (art. 63, L. nº 8.213/91), ou seja, nos termos do art. 476 da CLT o empregado é considerado "em licença não remunerada.

Dispõe a legislação previdenciária (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) que: a) a empresa que possui Serviço Médico próprio ou em convênio tem a faculdade legal de aceitar ou recusar atestados médicos emitidos pelas demais instituições de saúde, inclusive aquelas vinculadas ao Sistema Único de Saúde, administrado pelo INSS; b) a responsabilidade ao empregador pelo pagamento dos salários, em caso de enfermidade do empregado, se resume aos 15 (quinze) primeiros dias do afastamento.

Como é cediço, muitas vezes o INSS não concede o benefício auxílio-doença a trabalhadores que não têm a menor condição de trabalho e esses segurados têm o direito de insistir na manutenção do seu benefício, nas searas administrativa e judicial. Indeferido o benefício de forma administrativa, deve o segurado ingressar com Ação Acidentária visando realização de perícia em juízo, permanecendo o contrato de trabalho SUSPENSO, dada a real impossibilidade de contraprestação de serviço. Veja-se algumas ementas tratando do tema na linha da visão patronal:

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. A fruição do benefício previdenciário auxílio-doença pelo autor decorre da relação jurídica existente entre o segurado e o órgão previdenciário, não havendo fundamento legal para impor à empresa o dever de comunicar o empregado sobre sua situação perante o INSS" (TRT-SP-2ª Região-Proc. 00684005420065020041-Ac. 17ª Turma 20121408633-Rel. Desemb. Soraya Galassi Lambert-Publ. no DOE de 14.12.2012).
"Acordão de Tribunal Regional do Trabalho – 4ª Região (Porto Alegre – RS), 08 de Setembro de 2011:DOENÇA COMUM. SUSPENSÃO DO CONTRATO. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO RECONHECIDA PELO INSS. Espécie em que, embora o INSS não tenha concedido a prorrogação do auxílio-doença ao autor, o mesmo continua incapacitado para o trabalho, sendo inviável seu retorno às atividades laborais na reclamada. Resta mantida, portanto, a suspensão do contrato de trabalho, sendo deferida ao autor prestação jurisdicional alternativa no sentido de determinar à reclamada novo encaminhamento de solicitação de benefício previdenciário junto ao INSS, no intuito de possibilitar ao empregado rever sua situação jurídica junto àquele Órgão"(Processo Nº: 0000064-50.2010.5.04.0801-RO).
"Quando houver a suspensão do contrato de trabalho, não há falar-se em pagamento de salários por parte da empresa"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 01728007520085020033-Ac. 17ª Turma 20110478163-Rel. Desemb. Sergio J. B. Junqueira Machado-Publ. no DOE de 26.04.2011).
"0000148-29.2010.5.03.0106 RO (00148-2010-106-03-00-4 RO)-Data de Publicação:17/02/2011-Órgão Julgador: Oitava Turma-Relator: Convocado Milton V.Thibau de Almeida-Revisor: Marcio Ribeiro do Valle-Tema: AUXÍLIO-DOENÇA – SALÁRIO – RESPONSABILIDADE-Divulgação: 16/02/2011. DEJT. Página 136. Boletim: Não. EMENTA: AUXÍLIO DOENÇA – ALTA MÉDICA ANTES DA RECUPERAÇÃO DO EMPREGADO – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE SALÁRIOS AO EMPREGADOR. Não existe qualquer preceito de lei que imponha à empresa aceitar o segurado empregado de volta ao emprego ainda convalescente da moléstia ou enfermidade, que impôs a suspensão do contrato de trabalho. Do 16º (décimo sexto) dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes da hora"((TRT da 3.ª Região; Processo: 00148-2010-106-03-00-4 RO; Data de Publicação: 17/02/2011; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Convocado Milton V.Thibau de Almeida; Revisor: Marcio Ribeiro do Valle; Divulgação: 16/02/2011. DEJT. Página 136)

Frise-se que o artigo 76-A do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999), tão somente, prevê a faculdade de a empresa protocolizar requerimento de auxílio-doença de seu empregado, não impondo qualquer obrigação no sentido de solicitar prorrogação de benefícios e/ou reconsideração de decisões, tampouco de informar o empregado sobre a cessação de benefícios e/ou decisões do órgão previdenciário, daí ser do empregado a iniciativa da busca da manutenção de seu benefício que julga cancelado de forma equivocada pelo órgão previdenciário.

Do 16º (décimo sexto) dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes do tempo adequado, necessário à recuperação integral do empregado.

Portanto, nessa hipótese, a lesão de direito acaba sendo perpetrada pelo INSS e não pelo empregador, pelo que a Justiça do Trabalho sequer tem competência "ex ratione materiae" para impor a este o pagamento de benefício previdenciário sonegado, pela autarquia previdenciária durante o período do afastamento.

Mesmo que o INSS não conceda o benefício auxílio-doença, o segurado tem o direito de recorrer de tal decisão e o empregador não pode, simplesmente por impossibilidade humana, reincluir o trabalhador em suas atividades, notadamente porque estará o empregado amparado por atestado médico legítimo, seja da própria empresa ou de particular, contrariando posição previdenciária, restando cristalina a impossibilidade de trabalho e resultando na automática manutenção da suspensão do contrato de trabalho na forma da CLT, sendo que o empregador não pode demitir o trabalhador e nem este pode cobrar os salários dos meses em que ficar sem trabalhar em caso de indeferimento definitivo do benefício.

4 – Discussão – visão laboral

Como dito alhures, a matéria não encontra guarida firme na legislação ou normas da previdência levando toda a questão ao campo interpretativo, razão pela qual a visão laboral tangencia a inexistência de suspensão do contrato e tende a considerar que o empregador seria responsável pelas obrigações contratuais durante a discussão administrativa ou judicial da concessão ou não do benefício previdenciário.

A tese é de que, o que vem acontecendo, é que o contrato de trabalho tem permanecido no limbo, situação em que o empregado, que já não mais recebe o benefício previdenciário, passa também a não auferir salário, ficando totalmente desamparado financeiramente.

Assim, embora não estando a empresa impelida a aceitar em seus quadros pessoa que sabidamente tem sua saúde comprometida, e, divergindo das conclusões das perícias do INSS, pela aptidão do obreiro para o trabalho, e ainda, ciente de que o trabalhador teve a prorrogação do auxílio-doença negada, deveria a empresa, segundo a tese laboral, dar solução ao contrato de trabalho, com a continuação da prestação de serviços e pagamento de salários ou, a extinção do mesmo.

De se destacar posicionamento adotado pelo MM. Ministro Maurício Godinho Delgado, segundo o qual a ordem jurídica, em algumas das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, atenua "as repercussões drásticas da suspensão contratual. Considera o Direito do Trabalho que, em tais casos, o fator suspensivo é de tal natureza que seus efeitos contrários ao trabalhador devem ser minorados, distribuindo-se os ônus da suspensão também para o sujeito empresarial da relação empregatícia. Afinal, os fatos suspensivos aqui considerados são alheios à vontade obreira, sendo que, em alguns dos casos indicados, são fatores francamente desfavoráveis à pessoa do trabalhador" (Curso de Direito do Trabalho, pág, 1057, 3ª edição, 2004, LTr),

Em favor da tese laboral, podem ser mencionados os seguintes julgados:

"INDEFERIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DO RESPECTIVO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. CAUSA NÃO SUSPENSIVA DO CONTRATO DE TRABALHO. PAGAMENTO DE SALÁRIO. OBRIGAÇÃO INERENTE AO LIAME EMPREGATÍCIO QUE CONTINUA EM VIGOR. O indeferimento de auxílio-doença e do respectivo pedido de reconsideração pelo INSS mantém a vigência das obrigações inerentes ao liame empregatício, vez que no período em que tramita o requerimento administrativo o trabalhador continua à disposição do empregador. Devido, por conseguinte, o pagamento dos salários respectivos ao interregno, vez que não configuradas quaisquer das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho" (TRT-SP-2ª Região-Proc. 02567004620075020079-Ac. 11ª Turma 20120968120-Rel. Desemb. Sergio Roberto-Publ. no DOE de 28.08.2012).
"Não há previsão legal para a suspensão do contrato de trabalho na hipótese de interposição de recurso contra a decisão administrativa" (TRT-SP-2ª Região-Proc. 20120012358-Ac. 17ª Turma 20120409164-Rel. Desemb. Sergio J. B. Junqueira Machado-Publ. no DOE de 20.04.2012).
"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVER DE REINTEGRAÇÃO IMEDIATA DO EMPREGADO. Dispõe o artigo 63, da Lei 8212/91, cujo redação é transcrita no artigo 80, do Decreto 3048/99 que "O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado". Considerando-se que o empregado em auxílio-doença é considerado licenciado tem-se, como única peroração lógica que, "contrario sensu", findo o benefício previdenciário, cessa o período de suspensão e o contrato tem sua vigência retomada incontinente e, por conseqüência, devem ser adimplidas todas as obrigações legais e contratuais existentes entre as partes, eis que se considera de forma automática o empregado à disposição do empregado" (TRT-SP-2ª Região-Proc. 00285006920095020361-Ac. 4ª Turma 20110199043-Rel. Desemb. Ivani Contini Bramante-Publ. no DOE de 04.03.2011).
"0000577-85.2011.5.03.0065 RO (00577-2011-065-03-00-1 RO)-Data de Publicação:11/11/2011-Órgão Julgador: Primeira Turma-Relator: Marcus Moura Ferreira-Revisor:Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri-Tema: SALÁRIO- ETENÇÃO-Divulgação:10/11/2011. DEJT. Página 127. Boletim: Sim. EMENTA: RETENÇÃO SALARIAL INJUSTIFICADA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS RETIDOS MANTIDA. Esgotado o período de suspensão do contrato de trabalho, a regra impositiva de pagamento de salários volta a ter eficácia, mormente quando há prova inconteste, como in casu, de que o obreiro se apresentou imediatamente ao serviço para retorno às atividades laborais. Nesse contexto, se a empregadora entendia que o empregado ainda não teria condições de saúde adequadas a uma rotina laboral, caberia a ela, para se eximir de sua obrigação de pagamento de salários, recorrer contra a decisão do INSS de cessação do referido benefício previdenciário, da qual resultou o término do período de suspensão do contrato de trabalho. Não tendo a reclamada assim procedido, deve arcar com a indenização relativa aos salários injustificadamente retidos, nos termos da condenação imposta em primeiro grau" (TRT da 3.ª Região; Processo: 00577-2011-065-03-00-1 RO; Data de Publicação: 11/11/2011; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Marcus Moura Ferreira; Revisor: Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri; Divulgação: 10/11/2011. DEJT. Página 127)

5 – Da conclusão

Da análise isenta de tudo que se discutiu nessa despretensiosa discussão, sempre com as vênias de quem pensa de forma diversa, a visão que nos parece conter maior robustez jurídica é a de que, de fato, se o contrato foi suspenso a partir do 16º dia de licença médica, tal suspensão somente será liquidada quando segurado e órgão previdenciário, seja pela via administrativa, seja pela via judicial, definirem a real situação do trabalhador, cabendo ao empregador tão somente cumprir o que determina a legislação quanto a sua atuação diante de contrato suspenso, não podendo recolocar em seus quadros empregado inapto e enfermo, sob pena de se ver sujeito a outras penalidades advindas de órgãos administrativos e judiciais, incluído indenizações por não observância da dignidade humana que certamente seria ferida em casos da espécie.