A conhecida metáfora da “armadilha de Tucídides”, recentemente retomada por Xi Jinping ao tratar da relação entre China e Estados Unidos, descreve situações em que estruturas persistentes de desconfiança recíproca acabam conduzindo atores relevantes a dinâmicas de conflito mesmo quando nenhum deles possui interesse racional imediato na ruptura.

Em ambientes marcados por baixa previsibilidade institucional, a ausência de garantias claras e objetivas quanto aos efeitos de um eventual dissenso tende a corroer a própria lógica cooperativa, fazendo com que a transparência deixe de ser percebida como instrumento de estabilização e passe a ser vista como potencial fator de exposição e vulnerabilidade.

Imagine-se uma empresa brasileira do setor industrial que pretende estruturar a importação indireta de equipamentos destinados à expansão de sua linha produtiva por meio de trading company, com contratos formalizados, documentação compatível e fluxo financeiro rastreável.

A negociação técnica é conduzida diretamente entre fabricante estrangeiro e indústria nacional, a definição das especificações pela destinatária final da mercadoria, a atuação da trading confere viabilização financeira e logística da importação, havendo, ainda, mecanismos internacionais de centralização de pagamentos no âmbito do grupo econômico.

Nenhum desses fatores, sozinhos, caracteriza necessariamente irregularidade, podendo decorrer de racionalidades empresariais legítimas relacionadas à organização operacional de cadeias produtivas globais. Ainda assim, seus advogados informam que parte desses elementos costuma ser posteriormente reinterpretada, em procedimentos repressivos, como fundamento para imputação de interposição fraudulenta de terceiros.

Surge, então, uma decisão delicada: expor preventivamente a estrutura da operação no âmbito do Receita de Consenso, compartilhando com o Fisco a racionalidade econômica do modelo adotado, ou aguardar eventual fiscalização futura, assumindo o risco de reconstrução retrospectiva da operação sob ótica sancionatória [1]?

Receita de Consenso
O Procedimento de Consensualidade Fiscal, conhecido como Programa Receita de Consenso, foi instituído pela Portaria RFB nº 467/24, a ser conduzido por equipe “autônoma e independente do processo de trabalho da fiscalização de tributos internos e aduaneiros” (artigo 1º), consistente no Centro de Prevenção e Solução de Conflitos Tributários e Aduaneiros (Cecat), como marco da separação entre consensualidade e atividade fiscalizatória, para que o ambiente cooperativo não seja visto como mecanismo de obtenção de informações para futura persecução fiscal [2].

Se a atuação aduaneira foi construída sob a lógica predominantemente repressiva, como já tratamos nesta coluna, o programa tem por foco situações concretas de difícil enquadramento jurídico visando a redução da litigiosidade.

Nesse ambiente, marcado por estruturas complexas e altamente especializadas, o aumento do contencioso decorre menos da existência de fraudes e mais da dificuldade objetiva de enquadramento normativo dessas dinâmicas negociais, ou mesmo da insuficiência das categorias jurídicas tradicionais.

Nesse ponto, o programa se aproxima da lógica dos “advance pricing agreements” (APAs), de objeto mais limitado, utilizados em matéria de preços de transferência, originado da percepção de que se passou a depender de avaliações econômicas sofisticadas, frequentemente incompatíveis com soluções puramente repressivas. Ambos reclamam cooperação informacional do setor privado sobre aspectos como racionalidade negocial, fluxos logísticos e critérios de precificação.

Quem pode participar do Receita de Consenso
O artigo 6º da Portaria RFB nº 467/24 e o artigo 5º da Portaria Sutri nº 72/24 impõem um rigoroso filtro de acesso à mesa de mediação, reservada a um seleto grupo de empresas: as certificadas no Programa de Conformidade Cooperativa Fiscal (Confia), as certificadas no Programa Brasileiro de Operador Econômico Autorizado (OEA) e àquelas classificadas na categoria “A+” do Programa Sintonia.

No campo aduaneiro, o Confia e o OEA tendem a alcançar grandes importadores, exportadores com operações multinacionais, operadores logísticos, e administradores de recintos alfandegados.

O Programa Sintonia, por outro lado, possui maior abrangência, alcançando empresas do lucro real ou presumido, entidades imunes e isentas, além da expansão para optantes do Simples Nacional, sem necessidade de adesão formal do contribuinte.

Ainda assim, o acesso à classificação máxima “A+” é reservada àquelas empresas que atingem um rating final igual ou superior a 99,5% com histórico superior a 3 anos, aferido a partir da regularidade cadastral, da pontualidade no recolhimento de tributos, da entrega tempestiva de obrigações acessórias e da consistência das informações prestadas em declarações e escriturações fiscais.

Quais matérias podem ser submetidas ao programa
Para que uma demanda seja admitida, o exame do Fisco exige a comprovação do “grau de incerteza sobre os fatos tributários ou aduaneiros“, o qual, de acordo com o artigo 7º da Portaria Sutri nº 72/24, será determinado “com base em divergências razoáveis quanto à qualificação dos atos ou fatos ocorridos ou sobre a aplicação de norma ou de ato interpretativo à matéria” (§ 2º), na presença da “possibilidade de mais de uma interpretação razoável sobre norma legal ou infralegal tributária incidente sobre o ato ou fato jurídico e que não tenha sido objeto de entendimento vinculante” (§ 1º).

O programa não envolve demandas relacionadas a condutas com indícios de “sonegação, fraude ou conluio” (artigos 71 a 73, Lei nº 4.502/64), “crimes contra a ordem tributária” (artigos 1º a 3º, Lei nº 8.137/90), “crimes de descaminho ou contrabando” (artigos 334 e 334-A, DL nº 2.848/40) e “infrações puníveis com pena de perdimento de que trata o art. 105 do DL nº 37/66“.

Está dentro do escopo do programa, portanto, a discussão sobre ocultação do real adquirente e a interposição fraudulenta de terceiros, pois previstas no artigo 23, V, do DL nº 1.455/76.

No ambiente aduaneiro, esse tipo de conflito surge continuamente em temas como classificação fiscal, valoração aduaneira, regras de origem, regimes especiais, operações intercompany, interpretação de obrigações acessórias e admissibilidade de determinados tratamentos aduaneiros.

Hipóteses de perdimento do artigo 105
Excluíram-se do programa as hipóteses de perdimento expressamente vinculadas ao artigo 105, dispositivo que não esgota as hipóteses de dano ao erário. Assim, a mercadoria a bordo não manifestada (artigo 105, IV) permanece fora do espaço consensual, ao passo que o navio que a transportou (artigo 104, V), embora sujeito à mesma sanção de perdimento, pode ser submetido ao Receita de Consenso.

Constata-se, portanto, um evidente déficit de coerência isonômica decorrente da colisão entre dois critérios de discrimen normativos distintos e parcialmente incompatíveis: (1) um critério formal-topográfico, fundado na mera localização legal da hipótese de perdimento no artigo 105, em que pese outras infrações de idêntico grau de reprovabilidade da conduta poderem fazer parte do programa; e (2) um critério material-funcional, associado à existência de incerteza razoável, ambiguidade interpretativa e controvérsia legítima quanto à qualificação jurídica dos fatos.

Antes ou durante a fiscalização e princípio da cindibilidade
Superados os filtros materiais de admissibilidade, o programa abriga matérias em duas frentes de atuação: (1) na fase de fiscalização, “caso haja divergência quanto ao entendimento preliminar exposto pela autoridade fiscalizatória acerca da qualificação de um fato tributário ou aduaneiro“, ou (2) de forma preventiva, “na ausência de procedimento fiscal, para definição da consequência tributária e aduaneira acerca de determinado negócio jurídico por ele efetuado“.

Assim, a empresa estar sob fiscalização constitui uma das hipóteses expressas de cabimento, sendo necessário que haja uma materialização mínima do conflito consistente na lavratura de um “termo de constatação fiscal” ou ato equivalente no qual a autoridade registra sua visão preliminar sobre o fato.

Munida desse ato e de fundamentos razoáveis (eg. amparados em jurisprudência), a empresa pode discordar e solicitar o ingresso no Receita de Consenso, exclusivamente quanto às matérias que deverão ser objeto de consenso (cindibilidade), isolando-se o fato controverso do restante das matérias tratadas na fiscalização, enquanto as demais verificações seguirão seu trâmite normal.

O acesso ao consenso apenas é permitido antes da lavratura do auto de infração: se a divergência ultrapassar o “entendimento preliminar” do fiscal e se converter em autuação, restará o contencioso tradicional ou a busca por outros mecanismos estatais de renegociação.

E se o fiscal se negar a lavrar o termo de constatação?
Sobre o temor de que o auditor adote o silêncio ou a omissão como maneira de inviabilizar o procedimento consensual, é necessário se conferir maior flexibilidade interpretativa à expressão “outro ato da autoridade fiscalizatória acerca de seu entendimento”.

Assim, qualquer exigência que interrompa o curso do despacho aduaneiro (artigo 570 do RA/09), ou a intimação que exija documentos específicos, ou o conjunto da atividade fiscalizatória que deixe transparecer a tese jurídica da fiscalização, devem ser consideradas “entendimento preliminar”.

A recusa do auditor em formalizar as razões de sua investigação, com o objetivo de esvaziar o direito de acesso à mediação, pode configurar violação ao artigo 4º, incisos I e V, da LC nº 225/26, o que implica que a omissão burocrática não pode ser utilizada para asfixiar a consensualidade.

Sem consenso: informações sob sigilo
Caso o consenso, ao final, não seja alcançado, o auditor fica liberado para retomar o procedimento fiscal quanto à matéria cindida e lavrar o auto de infração (artigo 17).

O dever de sigilo e o conjunto de garantias normativas que, em tese, proíbem a utilização das provas, confissões ou documentos apresentados pela empresa na mesa de mediação foram inicialmente previstos no parágrafo único do artigo 13 da Portaria Sutri nº 72. Apenas meses após a edição da Portaria RFB original, previsão semelhante passou a constar também no artigo 17-A, incluído pela Portaria RFB nº 495, de 9/12/2024.

Se a empresa expôs contratos sigilosos, revelou margens de lucro de empresas do mesmo grupo no exterior ou expôs fragilidades de seus sistemas de controle na mesa de mediação, esse material deve ficar restrito ao Cecat não por conveniência empresarial, mas em virtude de vetores como proteção da confiança legítima, segurança jurídica, devido processo legal e vedação ao comportamento contraditório da administração pública.

Receita do dissenso: sigilo da Cecat ou da Receita Federal?
O que significa a expressão “protegido por sigilo“? O instituto constitui proteção contra a exposição pública do particular, mas que tradicionalmente permite o compartilhamento interno de informações entre os próprios auditores para fins de fiscalização.

Sem uma separação efetiva entre o Cecat e a fiscalização, toda a estrutura do Programa, baseada na separação entre consensualidade e fiscalização desde o artigo 1º da Portaria 467, desmorona.

Também o § 6º do artigo 12 da Portaria Sutri nº 72, ao determinar que a gravação da audiência será disponibilizada apenas às partes que dela participaram, vedado o seu acesso por “outras pessoas”, aponta para a proibição de acesso por auditores que não tenham participado da negociação.

Ademais, o parágrafo único do artigo 13 da Portaria Sutri nº 72 protege o sigilo “caso o procedimento seja encerrado em decorrência de discordância” não apenas do que a empresa entregou, mas de todo o “material produzido no âmbito do Receita de Consenso”. Caso a intenção fosse permitir o uso pela fiscalização interna, a lei não ativaria a proteção exatamente no momento da ruptura do acordo.

Interação com outras áreas da Receita
Outro foco de preocupação é o artigo 11, inciso I, da Portaria 467, que autoriza que o Cecat possa “solicitar subsídios de outras áreas da RFB para a solução consensual do caso concreto“.

A atuação de qualquer dessas autoridades, ao acessar os dados do programa, obedece ao princípio da finalidade vinculada. Redirecionar essas informações sensíveis para alimentar malhas fiscais, matrizes de risco ou para abrir um procedimento investigatório de ofício ou uma auditoria pós-despacho constituiria desvio de finalidade.

Mitigação do risco de contaminação informacional
As normas foram omissas quanto à criação de uma “quarentena” expressa ou regra objetiva de impedimento para o auditor que, no futuro, conhecedor da operação da empresa, venha a ser remanejado do Cecat para uma Delegacia da Receita Federal (DRF) ou para um órgão de julgamento (como a DRJ ou o Carf).

Para agravar a preocupação, prevê-se que o auditor poderá exercer a função de mediador em regime de dedicação exclusiva ou parcial, i.e., poderá atuar nas mesas de consenso e, simultaneamente, manter outras atribuições na estrutura da Receita, o que eleva a preocupação da iniciativa privada de “contaminação cruzada” de informações, por mais que a fiscalização que eventualmente proveniente desse conhecimento oblíquo venha a estar, em teoria, viciada por uso de prova ilícita por derivação.

Conclusão
A ausência de regras objetivas sobre a vedação ao aproveitamento indireto das informações compartilhadas, especialmente quanto ao conhecimento sensível adquirido pelos agentes envolvidos, constitui hoje o principal ponto de fragilidade institucional do programa.

Ainda assim, outros institutos consensuais, como a transação tributária, também atravessaram desconfianças semelhantes e vêm conquistando crescente adesão entre as empresas.

Sem salvaguardas claras e objetivas de confidencialidade, o sistema corre o risco de se aproximar da lógica do dilema do prisioneiro, quando cooperar passa a ser a estratégia mais arriscada.

No fim, o sucesso do programa depende de o particular acreditar, efetivamente, que aquilo que disser no ambiente consensual não será posteriormente utilizado contra ele. Sem confiança não há consenso, e o que restaria, como dizem, é “let’s agree to disagree“.

[1] O artigo surgiu a partir das reflexões do excelente evento “Programas de conformidade e obrigações acessórias“, sob coordenação do Prof. Carlos Eduardo Navarro, Diretor da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP – Painel Princípio da Cooperação e os Programas de Conformidade, moderado pelo Dr. Galderise Teles, com a participação dos professores Andréa Duek, Diego Silva de Carvalho, e Luciana Aguiar e com o Painel Obrigações Acessórias, moderado pela dra. Letícia Tourinho Dantas, com os professores Felipe Pavão, Caio Takano e Salvador Cândido Brandão Júnior.

[2] Esta coluna tratou das questões de conformidade em artigos de autoria de Fernanda Kotzias (aqui) e Fernando Pieri, Daniela Lacerda Chaves e Ana Carolina Lopes Queiroz