Na última semana, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 400, na qual, em síntese, a suprema corte brasileira definiu que incide o imposto de importação sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas a título definitivo, e que retornem ao Brasil, ou seja, pela constitucionalidade o artigo 1º, § 1º, do Decreto-Lei (DL) 37/1966, incluído pelo DL 2.472/1988, bem como, por arrastamento, o artigo 70 do Decreto 6.759/2009.

O procurador-geral da República, que ajuizou a ação, traçou um histórico da legislação e da jurisprudência referentes ao imposto de importação no caso de mercadorias que retornem ao país depois de terem sido exportadas, remetendo à declaração de inconstitucionalidade do artigo 93 original do DL 37/1966, no RE 104.306/SP, e à alteração posteriormente efetuada no DL 2.472/1988 (artigo 1º, § 1º), para concluir que, contraditoriamente, o regime tributário atual permitiria incidência do tributo sobre mercadorias nacionais (de fabricação nacional), em franca oposição à norma constitucional.

É sobre tal decisão a nossa coluna de hoje, analisando o tema à luz do Direito Aduaneiro, nacional e internacional [1], ao som de um clássico dos Titãs, uma de nossas bandas de rock mais premiadas e conhecidas, que, na última semana, iniciou turnê comemorativa, com a quase totalidade da formação original do grupo. E o original nunca se desoriginaliza.

“Não sou brasileiro…”

A música Lugar Nenhum [2], composta por cinco “Titãs” (Arnaldo Antunes, Charles Gavin, Toni Bellotto, Sergio Britto, e Marcelo Fromer), certamente já ouvida pelo leitor, figurou no quarto álbum de estúdio da banda (Jesus Não Tem Dente no País dos Banguelas), lançado em 1987, um ano após o lendário Cabeça Dinossauro (homenageado pelo aniversário de 40 anos na turnê deste ano), e já inicia com “…abertura fulminante, com solo de bateria seguido da entrada progressiva das guitarras e do baixo, compondo uma gradação que atinge o auge na entrada da voz de Arnaldo Antunes” [3], que proclama:

“Não sou brasileiro. Não sou estrangeiro.
Não sou brasileiro. Não sou estrangeiro.
Não sou de nenhum lugar.
Sou de lugar nenhum…”

A canção trata da sensação de não pertencimento, da falta de identidade em relação às opções existentes, do que se entende por nacional e estrangeiro, introduzindo, em 1987, sob o ponto de vista social, e no universo cultural da música, um conceito que acabava de ser debatido, mutatis mutandis, de forma técnica, na suprema corte, um ano antes, no RE 104.306/SP, que analisou a constitucionalidade do artigo 93 do DL 37/1966.

Origem, procedência e aquisição
Há três atributos geográficos passíveis de verificação, em uma mercadoria a ser importada: origem, procedência e aquisição. Pode-se adquirir, por exemplo, uma mercadoria de vendedor mexicano, que se encontra depositada no Panamá, de onde virá para o Brasil, mas que foi produzida na China. No caso, a mercadoria teria como país de aquisição o México, como país de procedência o Panamá e como país de origem a China [4].

De todos esses atributos, o único que não pode ser livremente manipulado pelas partes da transação comercial é a origem. É muito fácil, por exemplo, alterar-se o local de aquisição da mercadoria, ou o local de onde ela é enviada ao Brasil, a procedência. Por isso, a origem, que não é contingencial, mas atrelada à fabricação da mercadoria, e sujeita a regras próprias, é o atributo mais relevante em Direito Aduaneiro. Afinal, toda a disciplina internacional sobre o Imposto de Importação, seja para estabelecer concessões tarifárias, seja para aplicar mecanismos de defesa comercial, como direitos antidumping e compensatórios, tem por base o país, ou o bloco econômico, de origem da mercadoria, assim entendido aquele onde a mercadoria foi fabricada ou teve transformação substancial que lhe conferiu nova individualidade [5].

Spacca
Alsina, Barreira, Basaldúa, Cotter Moine e Vidal Albarracín, elaboradores do Código Aduaneiro Argentino, ensinam que “…mientras el origen puede ser considerado um atributo de la mercaderia, no puede decirse lo mismo de la procedência, que tiene em vista al transporte más que el objeto em si mismo” [6].

Apesar de a procedência da mercadoria não alterar a incidência do imposto de importação, pode ser um atributo importante, por exemplo, para disposições fitossanitárias ou zoossanitárias, ou para a tributação interna [7].

Origem, procedência e RE 104.306/SP
Apesar de fazer pouco sentido, sob o ponto de vista de Direito Aduaneiro Internacional, um país usar como parâmetro de incidência do Imposto de Importação (tarifa) o mero local de procedência das mercadorias [8], é de se destacar que nossa Constituição chegou a contemplar tal situação expressamente em textos pretéritos, dispondo que o Imposto de Importação incidia sobre “…importação de procedência estrangeira” (CF 1891, artigo 7º, 1º), ou sobre “…importação de mercadorias de procedência estrangeira” (CF 1934, artigo 6º, I, “a”; CF 1937, artigo 20, I, “a”; e CF 1946, 15, I).

A situação só se alterou na Emenda Constitucional (EC) 18/1965, que passou a dispor que compete à União o imposto sobre “…a importação de produtos estrangeiros” (artigo 7º, I), suprimindo a palavra “procedência”, e trazendo, no inciso II do mesmo art. 7o, a incidência do imposto de exportação para produtos nacionais (de origem brasileira) ou nacionalizados (de origem estrangeria, mas importados a título definitivo, no Brasil). Assim, entre as quatro categorias possíveis, a EC 18/1965 silenciou sobre uma delas: produtos desnacionalizados (de origem brasileira ou nacionalizados, mas já exportadas a título definitivo).

Ainda em 1966, logo depois da EC 18/1965, o DL 37, em seu artigo 93, estabeleceu que seria considerada “…estrangeira, para efeito de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada”, quando houver sido exportada sem observância dos atributos referentes à exportação temporária, tendo seu conteúdo sido reforçado pelo Regulamento Aduaneiro de 1985, aprovado pelo Decreto nº 91.030 (art.igo4).

A polêmica chegou ao STF, no RE 104.306/SP, em que a corte decidiu, por unanimidade de votos, que era inconstitucional o artigo 93 do DL 37/1966, por ter criado ficção incompatível com o texto constitucional, citando o voto do ministro relator Octavio Galotti exatamente a supressão da palavra procedência no texto constitucional, aqui por nós destacada. Por meio da Resolução 436/1987, o presidente do Senado suspendeu a execução do artigo 93 do DL 37/1966.

Ocorre que poucos meses depois da suspensão, e um mês antes da Constituição de 1988 (CF 1988), foi publicado o Decreto-Lei 2.472/1988, que inseriu um § 1º ao artigo 1º do Decreto-Lei no 37/1966, com texto novamente equiparando a estrangeiras as mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas, para fins de incidência do Imposto de Importação, no retorno ao Brasil.

Disciplina pós-CF/1988 e ADPF 400
A CF 1988 nada mudou, sobre o tema, em relação à EC 18/1965, tendo o seu artigo 153, incisos I e II, texto idêntico ao da referida emenda, prevendo a incidência do imposto de importação para a produtos estrangeiros (sem a palavra “procedência”), e do imposto de exportação para produtos nacionais ou nacionalizados, mantendo o silêncio para produtos desnacionalizados [9].

O Regulamento Aduaneiro de 2002 (Decreto 4.543), invocou a nova base legal (§ 1º do artigo 1º do DL 37/1966, na redação do DL 2.472/1988) em seu artigo 70, considerando como estrangeiras algumas mercadorias “de origem nacional” ou “nacionalizadas” (disposição também mantida no artigo 70 do Regulamento Aduaneiro atual – Decreto 6.759/2009).

A única diferença entre os novos textos e aquele declarado inconstitucional é que o extinto artigo 93 tratava de exportações temporárias descumpridas, e o texto atual trata de exportações definitivas. Mas o racional da análise é, basicamente, o mesmo (não incidência do imposto de importação sobre mercadorias em função da mera procedência), pois em uma exportação temporária descumprida a mercadoria já não mais estaria sob o regime de “exportação temporária”.

Nesse sentido, o Regulamento Aduaneiro de 2002, no artigo 74, II, esclareceu que “Não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro… de mercadoria à qual tenha sido aplicado o regime de exportação temporária”, e o Regulamento Aduaneiro de 2009 complementou, também no artigo 74, II, “…ainda que descumprido o regime”.

Na ADPF 400, o voto do ministro relator, Nunes Marques, acompanhado unanimemente no colegiado, fixou que “ainda que o produto tenha sido originalmente fabricado no Brasil, sua exportação rompe o vínculo com o mercado interno”, constituindo o posterior retorno “nova entrada no território nacional sob regime jurídico de importação, legitimando a incidência tributária”. Em sentido diametralmente oposto ao que sustentou o voto condutor do ministro Octavio Galotti no RE 104.306/SP, defendeu o relator da ADPF que “a Constituição vincula a incidência do tributo à procedência do bem no exterior, não à sua origem produtiva”. No mais, o julgado distingue as situações analisadas no citado RE (retorno de exportação temporária descumprida) e na ADPF (retorno de exportação definitiva), afirmando que nas exportações definitivas há benefícios próprios do regime.

De fato, na exportação definitiva há a não incidência de diversos tributos internos, mas esses tributos, diga-se, deverão, sim, incidir no eventual retorno ao país, e não estão em debate na ADPF, que discute apenas o imposto de importação, que indubitavelmente não foi objeto de qualquer incidência ou exoneração na saída. Assim, a mercadoria que retorna ao país no mesmo estado, após exportação definitiva, está a concorrer com a indústria nacional tanto quanto a transacionada internamente (e que não sofre incidência do imposto de importação), e estará sujeita a despacho aduaneiro, a licença e a todos os tributos que deixaram de ser pagos em função da exportação, não se confundindo esse debate com o relacionado à incidência do imposto de importação.

‘Não sou brasileiro’… e a ADPF 400
Portanto, e mitigando os argumentos por nós aqui expostos, o STF acaba de referendar, de forma unânime, a incidência do imposto de importação sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas que tenham sido exportadas definitivamente (desnacionalizadas) e retornem ao país, fixando a “procedência” como critério de incidência do imposto de importação.

Assim, por exemplo, a mercadoria de origem brasileira que seja definitivamente exportada à Alemanha, e lá seja nacionalizada, passaria, no entender do STF, a ser considerada “estrangeira” (“de procedência alemã”) para efeitos de seu eventual retorno ao Brasil, perdendo o caráter de “brasileira”, mesmo sendo indubitavelmente “de origem brasileira”. Como diriam os Titãs:

Não sou de São Paulo, não sou japonês.
Não sou carioca, não sou português.
Não sou de Brasília, não sou do Brasil.
Nenhuma pátria me pariu.

Passado o momento da decisão, mais interessante será acompanhar como ela será implementada na prática. Já que se firmou o entendimento de que incide o imposto de importação no caso, qual será a alíquota aplicável, na Tarifa Externa Comum? Serão tomados em conta acordos preferenciais, ou mesmo as regras de origem não preferenciais, como as atreladas a direitos antidumping, ainda que o critério seja a “procedência”?

Aliás, a decisão não aclara efetivamente se país de “procedência” seria aquele de onde procede a mercadoria (o que deixaria a critério do importador simplesmente escolher qual a alíquota aplicável, simplesmente trasladando a mercadoria a outro lugar, para beneficiar-se, por exemplo, de acordos preferenciais) ou aquele em que foi nacionalizada após ter sido exportada (o que criaria um novo conceito de procedência, distante do atualmente presente nas normas aduaneiras nacionais e internacionais).

Assim, a decisão traz muitas preocupações conceituais e dúvidas sob o ponto de vista operacional. E não podemos nos furtar a apontar tais questões, fomentando a reflexão, e antecipando debates que certamente impactarão casos concretos. Concordando ou não [10] com o posicionamento da suprema corte, não podemos, assim, ficar alheios ao tema, ou adotar a postura sugerida pelos Titãs ao final de sua música:

Eu não tô nem aí.
Eu não tô nem aqui.

[1] Entendemos que o assunto requer melhor detalhamento, à luz da CQR/OMA, do AFC/OMC, de codificações estrangeiras e de diplomas aduaneiros internacionais, mas reconhecemos que, pelas limitações de tamanho da coluna, traremos aqui somente um convite à reflexão.

[2] Sugere-se a leitura da coluna ao som da música-tema, disponível (vídeo-clipe original) aqui.

[3] BARREIROS, Carlos Rogério Duarte. A hora e a vez do rock Brasileiro. Cadernos de Pós-Graduação em Letras. V. 06. Ed. Mackenzie, 2006, p. 4-5.

[4] O exemplo é de MEIRA, Liziane Angelotti. Tributos sobre o comércio exterior. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 272.

[5] TREVISAN, Rosaldo. O imposto de importação e o Direito Aduaneiro Internacional. São Paulo: LEX, 2017, p. 305.

[6] ALSINA, Mario A.; BARREIRA, Enrique C.; BASALDÚA, Ricardo Xavier; COTTER MOINE, Juan Patricio; VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. Código aduanero– Comentarios– Antecedentes– Concordancias (arts. 1o a 129). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, T. I, 2. Ed., 2011, p. 41.

[7] Tal critério de procedência até faz sentido para tributos internos, como o IPI, que incidem em operações internas, mas não incidem nas exportações. Isso porque o retorno ao País da mercadoria livraria duplamente a incidência, tornando vantajoso “triangular” a mercadoria no exterior, em vez de vendê-la diretamente no mercado interno.

[8] A tarifa, segundo o próprio GATT (Art. III), é a única discriminação tributária permitida entre a mercadoria estrangeira e sua equivalente nacional. Aliás, essa é a própria função principal do imposto de importação: discriminar entre mercadorias estrangeiras e nacionais, protegendo o mercado interno, quando assim entenda pertinente a política tarifária. Há muito tempo o imposto de importação deixou de ser um “pedágio” pela transposição de fronteira, para se tornar um instrumento de regulação do comércio e proteção da indústria nacional.

[9] O PL 4.423/2024 (Lei Geral de Comércio Exterior), em trâmite na Câmara dos Deputados, remete a mercadorias nacionalizadas por onze vezes, conceituando, no art. 2o, VII, a mercadoria desnacionalizada como aquela “nacional ou nacionalizada exportada a título definitivo”. O mesmo PL define como mercadoria estrangeira (art. 2o, IX), a “mercadoria de origem estrangeira não importada a título definitivo”.

[10] Divergimos, respeitosamente, da decisão unânime da ADPF 400, que entendemos se opor ao argumento igualmente unânime do STF no RE 104.306/SP sobre ser a “procedência” o critério constitucionalmente adotado. Essa divergência, no entanto, não obsta o controle administrativo nem a incidência de tributos internos sobre o retorno ao país de mercadorias desnacionalizadas. E nem obsta o ressarcimento de benefícios em função da exportação, caso se caracterize que a operação, em seu todo, buscava, artificialmente, mero fornecimento no mercado interno.