O último domingo foi dia de orgulho do cinema nacional, permeado de muitas expectativas para nós, brasileiras e brasileiros. Desde que o filme O Agente Secreto ganhou corações e mentes, esgotadas as vestes da Pitombeira de Olinda, resgatada a nossa memória, além de as ruas do nosso país do Carnaval terem sido tomadas por uma horda de “pernas cabeludas”.

O maior contato com crendices populares, tão presentes no prestigiado filme, parece ter contaminado até mesmo a seara tributária, algo que, em princípio, seria impensável, dado ser o Direito uma ciência social aplicada. Como dizem que “o brasileiro não desiste nunca”, tal obstáculo parece agora ter sido derrubado, porquanto denunciada — e festejada! — a superação de uma suposta “superstição da compensação antes do trânsito em julgado” pelo Carf, um órgão cuja função é sabidamente efetuar o controle de legalidade do lançamento.

Ponto de partida: acórdão sequer publicado

No início de março foi divulgado na mídia especializada ter sido proferida uma decisão, no âmbito da 2ª Seção do Carf, que supostamente teria permitido a compensação de contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço constitucional de férias e sobre os primeiros quinze dias de afastamento por doença sem o trânsito em julgado da ação judicial que discutia a cobrança do tributo

Ressalvamos desconhecer o conteúdo do acórdão que, que até o momento do fechamento desta coluna, sequer constava no repositório oficial de jurisprudência do Carf. Justamente por essa razão, estes colunistas analisarão apenas o conteúdo publicamente divulgado que pode, inclusive, vir a colidir ou não bem refletir o que deveras decidido pela Turma Julgadora, caso imprecisões tenham sido reportadas.

Dito que, por esmagadora maioria de votos, encampado o entendimento de que “a existência de um recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a não incidência da contribuição sobre essas verbas, já confere ao contribuinte o direito creditório”

Foi destacado pelo veículo de notícias que “na prática, ficou afastada a aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece que a compensação de tributos discutidos judicialmente só pode ocorrer após o trânsito em julgado da decisão”.

Carf e suposta superação de uma crença irracional
A decisão, que supostamente representaria um ponto de inflexão na jurisprudência da 2ª Seção, foi celebrada pelo empresariado, tendo sido uma coluna integralmente dedicada a ela para festejá-la, eis que representaria raro exemplo de “coerência institucional”

Analisaremos as duas premissas que embasaram o texto opinativo, contrapondo-as.

Premissa nº 1: uma ‘história curiosa’ sobre o Carf e a segurança jurídica
Dito, logo no início, que

“[d]urante anos, o contribuinte brasileiro tem testemunhado uma história curiosa, quando, por exemplo, o STJ decide em recurso repetitivo para estabelecer segurança jurídica sobre determinado tema, mas o Carf continua a agir como se nada tivesse acontecido. O precedente existe, mas apenas como item decorativo de prateleira. Bonito de citar, inútil de aplicar”

Já tivemos a oportunidade de dedicar uma coluna para explicar que o Regimento Interno do Carf (RICarf) exige a obrigatoriedade do trânsito em julgado para aplicação de teses vinculantes no âmbito do Carf

Diferentemente do que sugere o texto acima transcrito, o órgão do Poder Executivo não age à revelia do Poder Judiciário. Prevê o artigo 99 do RICarf que

“[a]s decisões definitivas de mérito, proferidas pelo (…) Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil (CPC), DEVERÃO ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Carf.”

Não são as decisões repetitivas do STJ decorativas, e sim de reprodução obrigatória. A inobservância do comando pode, inclusive, acarretar a perda do mandato [1]. Se é verdadeira a “história curiosa” narrada, cabe aos que militam no Carf buscar a responsabilização dos julgadores que fazem letra morta do texto regimental.

Premissa nº 2: Carf, um órgão com ‘superstições’, que ‘sacrifica a coerência’ e julga com ‘conveniência’ (?)
Na coluna (aqui), comemorada a superação daquilo que convencionaram chamar de “superstição da compensação antes do trânsito em julgado”, sugerindo que a exigência prevista no artigo 170-A do Código Tributário Nacional seria apenas uma espécie de formalismo processual vazio.

O que foi tratado como superstição não é uma crença irracional ou um resquício arcaico do sistema processual, mas uma regra jurídica expressa introduzida por lei complementar, cuja interpretação já foi fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em precedente repetitivo.

Clamou-se, em diversas passagens, por “coerência”

Contudo, a palavra eleita se presta muito mais a justificar suposto equívoco da decisão noticiada do que para validá-la. Isso porque possível cogitar ter o acórdão, ainda pendente de publicação, supostamente desconsiderado um precedente repetitivo da 1ª Seção do STJ, que trata diretamente da questão e que conduz à conclusão exatamente oposta.

Tema Repetitivo nº 346
Há mais de 15 anos, no Tema Repetitivo nº 346 do STJ, fixada a tese de que

“[n]os termos do art. 170-A do CTN, é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.”

No leading case (REsp nº 1.167.039/DF), trazida em essência a mesma tese que supostamente sustentaria a decisão celebrada no artigo que ora comentamos, segundo a qual a “certeza jurídica” produzida por um julgamento de mérito em instância superior dispensaria o trânsito em julgado da ação individual.

O raciocínio foi rechaçado pelo Tribunal da Cidadania e, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o ministro Teori Zavascki foi categórico ao afirmar que o artigo 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/2001, não contém qualquer ressalva baseada na origem ou na causa do indébito. Para ele,

“essa norma [art. 170-A do CTN] não traz qualquer alusão, nem faz qualquer restrição relacionada com a origem ou com a causa do indébito tributário cujo valor é submetido ao regime de compensação. Nem de seu texto expresso, nem de seu sentido implícito é possível extrair a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, de que estaria fora de seu comando normativo a compensação de tributos considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Não há, no STJ, qualquer precedente que possa abonar a tese do referido acórdão. Pelo contrário, em precedentes desta Corte que fizeram incidir o art. 170-A do CTN, a compensação dizia respeito justamente a tributos declarados inconstitucionais (…).”

Essa distinção estrutural é particularmente importante em contextos nos quais o intérprete se sente tentado a flexibilizar a aplicação de uma regra em razão das consequências do caso concreto. Como observa Frederick Schauer, uma das características definidoras das regras jurídicas é precisamente a sua capacidade de produzir resultados considerados subótimos em situações particulares, porque foram desenhadas para operar de maneira generalizante e ex ante.

A função das regras é justamente retirar do intérprete a possibilidade de reavaliar, em cada caso, as razões de fundo que motivaram sua criação. Se fosse sempre possível reabrir a ponderação entre as razões subjacentes à regra, ela deixaria de funcionar como regra e passaria a operar como um standard [2].

Regra jurídica prevista no art. 170-A do CTN
O artigo 170-A do CTN prescreve uma regra jurídica de comando direto e cristalino. Não há margem para que o intérprete gradue sua incidência segundo a intensidade da certeza produzida por precedentes anteriores.

Afastar a aplicação do artigo 170-A do CTN com o fundamento de que o REsp 1.230.957/RS “já conferia segurança jurídica suficiente” é tratar a regra como se fosse um princípio ou standard ponderável, como se o dispositivo pudesse ser relativizado na medida em que a incerteza subjacente diminuísse. A questão, porém, não era se havia certeza suficiente. O que estava em jogo no contencioso administrativo era verificar se havia trânsito em julgado. Sem trânsito em julgado, vedada a compensação. Incide a regra do artigo 170-A do CTN. Ponto.

Risco da aplicação seletiva de precedentes
Esse erro metodológico é anterior e independente de qualquer disputa entre precedentes, mas há um segundo problema, igualmente sério. A posição apresentada pela coluna

está alicerçada sobre as seguintes proposições:

(1) os precedentes repetitivos do STJ devem ser respeitados
(2) o REsp 1.230.957/RS é um precedente repetitivo que reconhece a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas em questão.

Para, a partir delas, concluir que logo, o crédito já está suficientemente certo para ser compensado sem trânsito em julgado.

Das premissas não decorre a conclusão apresentada.

O Tema nº 346 é também um precedente repetitivo do STJ, de mesma hierarquia e natureza, e enfrenta a questão de forma expressa e contrária. Se o argumento é que precedentes repetitivos devem ser obedecidos, não cabe ao intérprete escolher apenas os que confirmam o resultado desejado.

Alguns podem argumentar que haveria uma distinção conceitual no sentido de que seria preciso separar a “existência material do crédito” (definida pelo precedente repetitivo) e da sua “operacionalização formal” (que exigiria o trânsito em julgado individual), tal como proposto na coluna sob análise. A ausência deste último seria mera “superstição processual”, formalidade vazia após o julgamento da tese de fundo.

A metáfora pode parecer sedutora à primeira vista. O problema é que ela parte de um equívoco conceitual elementar. Superstição, no sentido clássico do termo, designa a crença irracional em práticas ou rituais destituídos de fundamento normativo ou racional. Francis Bacon já observava que a superstição surge quando a razão é substituída por medos ou crenças arbitrárias, elevando práticas contingentes à condição de verdades necessárias [3].

Nada poderia estar mais distante do que ocorre no presente caso.

O indigitado “pedágio metafísico”

do trânsito em julgado não é um ritual sem fundamento, mas a consequência direta de uma regra jurídica expressa, introduzida no sistema pelo artigo 170-A do CTN por meio da Lei Complementar nº 104/2001. Trata-se de uma opção normativa deliberada do legislador complementar, cujo conteúdo foi posteriormente interpretado e reafirmado pela 1ª Seção do STJ no Tema Repetitivo nº 346.

Não se trata de um resquício irracional do sistema processual, mas de uma regra jurídica clara, textual e reiteradamente aplicada pela jurisprudência. Falta legitimidade democrática ao julgador para afastar aquilo que expressamente previsto pelo legislador, estes sim eleitos para desempenho da função legiferante.

Se mesmo a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo não dispensa o trânsito em julgado da ação individual, a fixação de uma tese em recurso repetitivo do STJ tampouco o dispensaria. Mormente em âmbito administrativo, limitado ao controle de legalidade, aplicar a regra expressamente prevista no artigo 170-A do CTN seria “superstição”? Observar o Tema Repetitivo nº 346 do STJ — que expressamente veda a compensação antes do trânsito, independentemente da origem do crédito — seria mera “conveniência”? Esperamos ter demonstrado que não [4].

Chamar de superstição a aplicação de uma norma reiteradamente confirmada pela jurisprudência proferida pelo próprio tribunal superior para fazer valer um outro precedente, que nada tem a ver com o ponto fulcral da controvérsia, aí sim parece “conveniência” ou escolha retórica descuidada.

Súmula Carf nº 206 e trânsito em julgado
Para reforçar a necessidade de observância do óbvio — que, infelizmente, cada vez mais precisa ser dito —, editada a Súmula Carf nº 206, segundo a qual:

“a compensação de valores discutidos em ações judiciais antes do trânsito em julgado, efetuada em inobservância a decisão judicial e ao art. 170-A do CTN, configura hipótese de aplicação da multa isolada em dobro, prevista no § 10 do art. 89 da Lei nº 8.212/1991.”

O enunciado sumulado pressupõe, como premissa inafastável, que o artigo 170-A do CTN incide e é isso que justifica a aplicação da penalidade agravada para quem o descumpre.

Conclusões iniciais a partir do festejo midiático
Pendente a publicação do acórdão que teria representado verdadeira guinada copernicana na jurisprudência do Carf, a presente coluna pretendeu exclusivamente apresentar contrapontos à coluna veiculada na semana passada . Como julgadores, sabemos que, por vezes, o que é noticiado não reflete o que decidido. Só com a publicação da decisão, conheceremos seu teor. Sobre ela aqui não nos manifestamos.

Já sobre a coluna, parece-nos absolutamente acertado invocar a coerência como virtude institucional fundamental, como fizeram os articulistas . A coerência é, de fato, o que o sistema jurídico exige para ser um sistema jurídico; contudo, coerência não é escolher um precedente repetitivo abstrato que favorece o contribuinte e ignorar outro específico, de igual força normativa, que o contraria. Isso não é coerência, é seletividade. E seletividade, no campo dos precedentes, é igual a insegurança jurídica.

Ao negligenciar o Tema nº 346 parecem agir justamente da forma criticada: tratar precedentes inconvenientes como se mera decoração de prateleira fossem. A diferença é que, neste caso, o precedente repetitivo ignorado encampava tese favorável à Fazenda Pública.

Coerência exige que todos os precedentes aplicáveis sejam levados a sério, inclusive e especialmente os inconvenientes.

Rememorando Montesquieu, a coluna foi arrematada com a advertência de não há tirania mais cruel do que a exercida à sombra das leis e com as cores da justiça . A advertência é boa, mas aponta, (in)voluntariamente, na direção errada. É precisamente isso que ocorre quando se invoca o sistema de precedentes para dele extrair apenas o que convém, descartando o resto. Segurança jurídica não tem lado: vale para todos os precedentes ou vale para nenhum.

Inglória a tarefa de dizer o óbvio, mas não nos furtaremos! A “perna cabeluda” nunca existiu no Recife e aplicar a lei não é superstição. No Carf, órgão de controle de legalidade do lançamento, aplicar a lei é dever regimental [5].

[1] Vide incs. I e VI do art. 85 do RICarf. Caso comprovado o distinguishing, elidida a afronta ao RICarf.

[2] SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule Based Decision Making in Law and in Life. Oxford: Clarendon Press, 2002. p. 151-152.

[3] BACON, Francis. Ensaios. Trad. de Alan Neil Ditchfield. Petrópolis: Vozes, 2007.

[4] Vide a Solução de Consulta Cosit nº 119, de 07/02/17.

[5] Vide art. 98 do RICarf.