Publicado originalmente no Rota da Jurisprudência – APET

A história constitucional ensina que os maiores riscos ao Estado de Direito raramente se apresentam sob a forma de rupturas explícitas. Com mais frequência, surgem por deslocamentos graduais de competências, legitimados por boas intenções e finalidades aparentemente incontestáveis.

Em Estado de Exceção, Giorgio Agamben1 recorda que a experiência da Constituição de Weimar não foi a de um colapso repentino da ordem jurídica, mas a de sua corrosão interna, pela normalização de instrumentos excepcionais previstos no próprio texto constitucional.

O art. 48 da Constituição alemã de 1919 conferia ao Presidente do Reich poderes amplos para suspender direitos fundamentais e governar por decretos em nome da segurança e da ordem pública. A cláusula emergencial, concebida como exceção, converteu-se progressivamente em técnica ordinária de governo.

Como observa Agamben, a ascensão de Adolf Hitler não se explica sem esse processo prévio: o poder não foi tomado à margem da Constituição, mas exercido por meio de dispositivos que já haviam deslocado o centro decisório e esvaziado os mecanismos de controle democrático.

A lição não está na equiparação de contextos históricos incomparáveis, mas no alerta estrutural: quando funções sensíveis são concentradas em um único polo institucional, em nome da urgência ou da eficiência, o risco não é o abuso episódico, mas a reconfiguração silenciosa do sistema de garantias.

É à luz dessa memória constitucional que se deve examinar o tratamento conferido ao chamado devedor contumaz. A repressão a práticas empresariais estruturadas para não pagar tributos encontra fundamento legítimo na proteção da concorrência leal. Não há dúvida de que a inadimplência organizada pode gerar vantagens competitivas artificiais e comprometer a ordem econômica. Essa preocupação é real e constitucionalmente relevante.

O problema surge quando o combate à concorrência desleal é deslocado para um órgão que não detém competência institucional para realizar esse juízo. O art. 16 da Lei Complementar nº 225/2026 atribui à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil a caracterização do devedor contumaz, sua inclusão em cadastros próprios e a divulgação dessa condição, com efeitos que extrapolam a esfera estritamente tributária. Trata-se, na prática, de um juízo com inequívoca natureza concorrencial.

A Receita Federal pode, e deve, atuar como órgão fiscalizador e acusador, produzindo informações, reunindo provas, levantando indícios e apontando estruturas artificiais de inadimplência. Contudo, a avaliação sobre desequilíbrio concorrencial, abuso de poder econômico ou concorrência desleal pertence ao âmbito do CADE, instituição constitucionalmente vocacionada à defesa da ordem econômica. Transferir esse juízo para a autoridade fiscal significa confundir funções e concentrar poderes que, em um Estado de Direito, devem permanecer separados.

Essa preocupação se intensifica no contexto brasileiro, marcado por elevada carga tributária, complexidade normativa e histórica tensão entre Fisco e contribuinte. A administração tributária atua, por desenho institucional, com foco na fiscalização e na arrecadação, o que naturalmente condiciona sua perspectiva e seus critérios de atuação. Não é desejável que o mesmo órgão responsável por autuar e cobrar tributos detenha, simultaneamente, o poder de qualificar condutas como concorrência desleal, com relevantes efeitos econômicos e reputacionais.

É importante reconhecer, ainda, que há setores específicos da economia nos quais práticas ilícitas estruturadas são historicamente recorrentes, como ocorre, por exemplo, nos segmentos de combustíveis e de produtos fumígenos, marcados por falsificação, contrabando e esquemas organizados de evasão fiscal. Nesses contextos, pode haver espaço para instrumentos normativos mais rigorosos, desenhados a partir de suas peculiaridades e riscos próprios.

O que não se mostra constitucionalmente adequado é converter uma legislação pensada para enfrentar delinquência econômica setorial em um regime geral e indistinto, aplicável a todos os contribuintes, independentemente de contexto, setor ou grau de risco. A generalização de mecanismos excepcionais, concebidos para situações-limite, é precisamente o movimento que a experiência constitucional recomenda evitar.

Ainda assim, mesmo nesses setores sensíveis, não se pode prescindir do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e de um procedimento administrativo e judicial plenamente controlável. O combate a ilícitos graves não autoriza atalhos institucionais nem a supressão de garantias constitucionais mínimas.

A advertência histórica não é retórica. Assim como na experiência de Weimar, na Alemanha, o risco não está na existência de instrumentos jurídicos fortes, mas na sua utilização fora de um arranjo institucional equilibrado. O modelo adequado é o da separação funcional: a Receita identifica e provoca; o CADE analisa e decide.

Fora disso, corre-se o risco de normalizar um deslocamento de competências que, embora formalmente legal, enfraquece os controles e tensiona os limites constitucionais do sistema.

1 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 28.

Fonte: Rota da Jurisprudência – APET