Por Marcela Villar, Valor — São Paulo

Escritórios de advocacia já se preparam para entrar na Justiça contra a nova legislação que reduz em 10% os benefícios fiscais federais. Segundo tributaristas, são duas as principais ilegalidades: equiparar o lucro presumido a um incentivo fiscal e vedar a tomada de créditos de PIS e Cofins sobre mercadorias isentas.

A tributação do lucro presumido afeta empresas com faturamento anual de até R$ 78 milhões. Já a vedação aos créditos impacta sobretudo empresas do ramo alimentício e agronegócio.

A Lei Complementar nº 224 também aumenta a taxação de bets, fintechs e Juros sobre Capital Próprio (JCP). Ela foi sancionada na sexta-feira e regulamentada ontem pelo Decreto nº 12.808, ambos publicados no Diário Oficial da União (DOU). A medida visa incrementar a receita dos cofres públicos federais em, no mínimo, R$ 10,5 bilhões em 2026, segundo cálculos da Warren Investimentos. Já o Ministério da Fazenda espera obter receita líquida de R$ 15 bilhões.

A diferença dos cálculos considera a aplicação da anterioridade, princípio constitucional que veda a cobrança imediata de tributos majorados. Como haverá corte dos benefícios fiscais, seria preciso esperar 90 dias após a sanção para efetuar o recolhimento dos impostos. Esse é um dos pontos a serem questionados nas ações judiciais. “Esse decreto, quando ele procura mudar os percentuais, é, na verdade, um aumento indireto de tributo”, diz Maurício Terciotti, sócio do Terciotti Andrade Gomes Donato (TAGD) Advogados.

Outra afronta à Constituição Federal, na visão de especialistas, é considerar o lucro presumido, que é um tipo de sistemática de apuração do imposto de renda, como um incentivo fiscal. “Como não é benefício fiscal, a gente entende que tem argumentos para questionar a constitucionalidade disso. Já estamos preparando ação em nome do próprio escritório e devemos ajuizar nos primeiros dias do ano”, afirma.

De acordo com Terciotti, a nova legislação gera distorção entre empresas do lucro real e presumido, que são regimes equiparáveis. “A empresa do lucro presumido vai ter esse adicional e a empresa do lucro real não vai ter, porque a lei procura tratar o lucro real como a sistemática padrão de tributação. Mas a legislação do imposto de renda nunca tratou dessa forma. Sempre tratou que eram sistemáticas de apuração autônomas”, completa o advogado.

Ele prevê que as companhias que podem escolher entre as duas sistemáticas devem agora optar pelo lucro real para escapar do adicional de 10%. A cobrança, prevista no parágrafo 5º do artigo 4º da lei, é feita sobre o que exceder os R$ 5 milhões de faturamento. Para a mudança valer a pena, porém, é preciso considerar a margem do lucro.

“As empresas que tenham margens menores do que 32% ou que fiquem muito próximas dos 32% com esse adicional de 10%, vai ser mais vantajoso passar para o lucro real”, afirma Terciotti. Mas é preciso considerar outros fatores, pois é uma contabilidade é mais complexa. “Vai depender muito da organização que as empresas têm e do impacto financeiro que isso vai gerar para elas”, completa.

O consultor tributário Douglas Campanini, sócio-diretor na Athros Auditoria e Consultoria, indica que outra ilegalidade é a do parágrafo 7º do mesmo artigo. O dispositivo proíbe os destinatários de mercadorias isentas tomarem créditos de PIS/Cofins.

“No sistema não cumulativo, é um absurdo, porque se uma operação está submetida ao PIS e Cofins, o destinatário tem direito de créditos naquelas hipóteses permitidas pela legislação”, afirma.

Com a nova regra, o fornecedor vai recolher os 10%, mas o próximo integrante da cadeia não pode apurar crédito dos valores, o que pode elevar o preço de alguns produtos aos consumidores finais. “Vai ter um impacto muito sincero na tributação desse produto e do aumento do custo”, completa Campanini, citando lista de produtos da Lei 10.9025/2004 — os principais são alimentícios e agrícolas.

Na visão dele, é possível a discussão judicial sobre isso, mas a jurisprudência não é tão favorável, pois há entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) de que a não-cumulatividade não é institucional e que a lei ordinária pode regulamentá-la (Tema 756). “Penso que há possibilidade de judicialização, mas a gente tem precedentes que, em tese, poderiam não gerar tanta força numa discussão como essa”, completa.

Segundo o tributarista Rafael Nichele, sócio do Nichele Advogados Associados, a vedação ao creditamento afeta sobretudo a cadeia produtiva do agronegócio. “Fertilizantes e defensivos agrícolas que tinham alíquota zero passaram a ser tributados em 10% da alíquota nominal, de 9,25%”, diz.

Ele lembra que a própria Receita Federal já reconheceu, em 2007, que a aquisição de bens de empresas do simples nacional geram crédito integral ainda que alíquota de venda seja menor. “O mesmo acontece na aquisição de bens de empresas que estão no lucro presumido cuja alíquota também é bem menor”, completa.

Com a reforma tributária, esse debate dos créditos de PIS/Cofins se encerra em janeiro de 2027, pois as contribuições serão extintas definitivamente, dando lugar à Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS). Mas os litígios sobre a redução de benefícios fiscais para os outros impostos federais continuam.