Uma transação tributária entre o município de Mangaratiba (RJ) e a Vale encerrou um processo no Superior Tribunal de Justiça que discutia se o subfaturamento de um serviço é fator suficiente para permitir que o Fisco estabeleça a base de cálculo do ISS por arbitramento.

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ISS por arbitramento foi discutido sobre serviços portuários executados por valores subfaturados, segundo o município

As partes chegaram a um acordo para o pagamento de R$ 200 milhões pela mineradora por serviços de operação portuária prestados no terminal da Ilha da Guaíba. A autuação fiscal inicial era de R$ 350 milhões.

Relator do recurso especial, o ministro Teodoro Silva Santos validou a transação tributária, homologou o acordo e julgou o processo extinto com resolução de mérito.

Até as partes firmarem a transação tributária, o julgamento do mérito no STJ estava empatado por 2 votos a 2 e aguardava a renovação das sustentações orais para o ministro Marco Aurélio Bellizze desempatá-lo.

ISS por arbitramento

O caso envolveu a interpretação do artigo 148 do Código Tributário Nacional. A norma diz que, quando o cálculo de um tributo tem por base o valor de serviços, a autoridade lançadora poder escolher esse valor sempre que esse dado for omisso ou falseado.

O falseamento se dá quando as declarações ou documentos expedidos pelo contribuinte não merecem fé pública.

No caso, o suposto falseamento foi feito pela Minerações Brasileiras Reunidas (MBR), empresa que é controlada indiretamente pela Vale e que prestou para ela os serviços de descarga de minério de ferro transportado por trem e seu lançamento para navios no porto.

A MBR cobrou da Vale R$ 0,49 por tonelada embarcada. Segundo o município de Mangaratiba, o preço é artificial porque, em outros portos, a mineradora pagou R$ 17,72 em 2010 e R$ 22,38 em 2012 pelos mesmos serviços.

Subfaturamento do serviço
Por entender que isso permitiria o arbitramento da base de cálculo do ISS, o município abriu procedimento administrativo e lavrou auto de infração para cobrar R$ 350 milhões da Vale.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, porém, não validou essa interpretação do artigo 148 do CTN. Para a corte, a norma parte da ideia de falsidade do preço, que envolve a diferença entre o que foi efetivamente pago e o declarado.

Não é esse o caso dos autos. Houve fixação de preço do serviço, que se submete à autonomia da vontade das partes. Em tese, a MBR poderia fazer a operação portuária para a Vale até mesmo de graça.

Empate até o acordo
Até o acordo ser alcançado, votaram para permitir o arbitramento do ISS os ministros Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela.

Eles concluíram que o contribuinte não demonstrou ao juiz que o preço era o correto, nem à autoridade fiscal. Logo, é possível a definição da base de cálculo conforme a previsão da lei tributária.

Divergiram os ministros Maria Thereza de Assis Moura e Francisco Falcão, para quem a análise não pode ser feita porque, para mudar a conclusão do TJ-RJ sobre falseamento do preço, seria necessário reanalisar fatos e provas.

REsp 2.098.242

Danilo Vital
é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.