Por Marcela Villar, Valor — São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar hoje se deve ser cobrado o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social de empresas cujo negócio principal são atividades imobiliárias – compra e venda ou locação de imóveis. O voto do relator, ministro Edson Fachin, atual presidente da Corte, foi favorável às companhias.

O julgamento ocorre no Plenário Virtual e em repercussão geral, assim, a decisão deverá ser seguida por todo o Judiciário. Os ministros analisam o alcance da imunidade do ITBI, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal (RE 1495108 ou Tema 1348).

O dispositivo diz que não incide tributo municipal sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A principal divergência é a parte final do artigo, de que “nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

A disputa começou no ano de 2020, quando o STF julgou outra questão relacionada ao ITBI. O voto do ministro Alexandre de Moraes dizia que a expressão “nesses casos” se referia só à transmissão de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Assim, as operações de integralização de capital estariam isentas do ITBI, mesmo quando a empresa exercer atividade preponderante imobiliária (RE 796376).

Como a reflexão não constou na tese, pois não tinha relação com o caso julgado – sobre isenção de ITBI acima do valor dos bens que ultrapassasse o limite do capital a ser integralizado – nem todo o Judiciário seguiu esse entendimento e as prefeituras continuaram as cobranças.

Neste processo analisado pelo Supremo, uma empresa recorre contra o município de Piracicaba (SP). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu razão à prefeitura. Entendeu que a imunidade tributária constitucional não abrange os contribuintes cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis, caso dos autos.

O relator, ministro Edson Fachin, acatou o parecer do Ministério Público Federal (MPF) favorável à companhia, porque a imunidade tributária seria incondicionada. Disse, no voto, que é preciso aplicar o resultado do Tema 796. “Naquela assentada afirmou-se, portanto, o caráter incondicional da imunidade de ITBI que trata da não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (primeira hipótese), ou seja, independente da atividade preponderante da sociedade empresária”, diz.

Ele replicou o precedente ao caso analisado hoje. “Julgo procedente o recurso extraordinário garantindo o direito a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital como incondicionado, ou seja, independentemente da atividade empresária preponderante, ainda que seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, restringindo a regra de desoneração apenas ao limite do capital social a ser integralizado, conforme definido no julgamento do Tema 796 da repercussão geral”, afirmou.

Ainda faltam os votos dos outros 10 ministros, que têm até a próxima sexta-feira, dia 10, para se manifestar. É possível ainda ser apresentado um pedido de vista, suspendendo a análise, ou de destaque, o que reiniciaria o placar e levaria o caso para o Plenário físico.