Por Laura Ignacio — De São Paulo A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) já definiu, com repercussão geral, que os Estados só poderiam a partir de 4 de abril de 2022 exigir o Difal do ICMS – diferencial de alíquotas entre o percentual cobrado na origem e no destino das mercadorias vendidas para outros Estados. Cinco votos acompanharam o entendimento do relator, Alexandre de Moraes, e somente o ministro Edson Fachin divergiu. Em seguida, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte, Luís Roberto Barroso. Os Estados estimam que a tese defendida pelos contribuintes, de cobrança só a partir do ano de 2023, possa causar impacto de R$ 9,8 bilhões. Já as varejistas, segundo o voto do ministro Gilmar Mendes, teriam que arcar com um passivo tributário retroativo estimado em R$ 1,32 bilhão apenas em relação ao comércio eletrônico de 2022. Após um pedido de vista, o prazo para a votação do Supremo voltar a ocorrer é de 90 dias. Quatro ministros ainda votarão. Até agora, a maioria dos votos valida as leis estaduais editadas após o ano de 2015, porém, elas só teriam efeito a partir de 4 de abril de 2022. No ano de 2015, a Emenda Constitucional (EC) nº 87 criou essa sistemática de tributação e vários Estados editaram leis para cobrar o Difal. Depois, em 2021, o Supremo chegou à conclusão de que seria obrigatório haver uma lei complementar para a exigência do diferencial de alíquotas (Tema 1093 de repercussão geral). Mas só em 4 de janeiro de 2022 a Lei Complementar (LC) federal nº 190 regulamentou a cobrança do diferencial. Impor um passivo tributário retroativo seria agravar uma crise social” — Gilmar Mendes A partir daí, começou a discussão sobre a necessidade de se esperar 90 dias (anterioridade nonagesimal) ou o ano seguinte (anterioridade anual) para a validade da exigência do tributo. Agora, o julgamento acontece no Plenário Virtual. Ao votar, em fevereiro, o ministro relator Alexandre de Moraes considerou válida a cobrança do Difal em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto a partir de 4 de abril de 2022, “reconhecendo-se a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram a cobrança do Difal editadas após a EC 87/2015” naquilo que for compatível. O voto foi seguido integralmente pelo ministro Nunes Marques. O ministro Flávio Dino concordou, mas defende a aplicação da modulação de efeitos. Quanto ao exercício de 2022, entende que o Difal não deve ser exigido dos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29 de novembro de 2023, data de julgamento da ADI 7066, que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Os ministros Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes o acompanharam. Em 2023, o Supremo analisou a questão da aplicação da anterioridade por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade: as ADIs nº 7066, 7070 e 7978. Agora, voltou a examinar o assunto com nova composição e efeito de repercussão geral (RE 1426271/ Tema 1266). Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirma que a modulação conforme sugerido por Flávio Dino “é a medida que melhor concretiza os postulados da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé objetiva, ao mesmo tempo em que promove a solução de maior interesse social e racionalidade econômica”. Sua posição foi incluída no Plenário Virtual após o pedido de vista. O magistrado ilustra seu argumento com dados. Cita parecer do ex-ministro da Fazenda Guido Mantega segundo o qual a estimativa de perda de arrecadação federal decorrente da cobrança retroativa do ICMS-Difal em 2022 é de R$ 4,21 bilhões. Também faz referência a dados do IBGE, que revelam que o comércio varejista ampliado enfrentou queda de 0,6% em 2022, e da Serasa Experian mostrando aumento de 68,7% nos pedidos de recuperação judicial em 2023 em comparação com 2022, sendo o comércio o segundo setor mais afetado. Para Gilmar Mendes, impor um passivo tributário retroativo sobre empresas já em dificuldades, “seria agravar uma crise social, com risco real de fechamento de empresas e perda de postos de trabalho”. Já o ministro Edson Fachin divergiu no mérito. Para ele, não só a anterioridade nonagesimal, mas, também, a anual deve ser observada. Na prática, a LC 190 deveria produzir efeitos apenas no ano de 2023. “Há muito a jurisprudência deste Egrégio STF é no sentido de que qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve, necessariamente, observar o princípio da anterioridade do exercício”, diz Fachin. Contudo, se vencido, ele afirma apoiar a modulação proposta por Dino. Para o representante da empresa cearense ABC da Construção, que propôs a ação agora sob análise do Supremo, o advogado Bruno Tourino da Mata, do escritório Bispo, Machado & Mussi Advogados, há esperança na modulação de efeitos. “Entretanto, indo além da proposta de Dino, uma modulação mais ampla e equilibrada seria essencial para beneficiar também os contribuintes que, apesar de terem ajuizado ações questionando o tributo, optaram por pagar o Difal durante todo o exercício de 2022 com o objetivo de manter a regularidade fiscal”, diz. Na prática, eles teriam o direito à restituição do que recolheram a mais. “Seguimos, portanto, no aguardo da retomada do julgamento para que se consolide o entendimento do Tema 1266, com a possível definição quanto à modulação dos efeitos”, afirma. Leonardo Aguirra de Andrade, tributarista e sócio do escritório Andrade Maia Advogados, aponta que o placar atual do julgamento revela que a maioria concorda com a necessidade de proteção do contribuinte “que confiou nos diversos sinais que o governo passou para a sociedade de que o Difal não seria cobrado em 2022, entre pareceres da Advocacia-Geral da União e notas dos Estados”. O tributarista também chama a atenção para os amplos efeitos econômicos da decisão. “Será relevante para os contribuintes, para os Estados e também para a União, que hoje precisa de arrecadação”, diz. Andrade explica que, ao afastar os débitos do Difal, especialmente de quem discutiu a cobrança na Justiça, os valores provisionados serão revertidos, aumentando a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A divergência aberta pelo ministro Fachin, favorável à cobrança só a partir de janeiro de 2023, também vale destaque, segundo o advogado Bruno Rodrigues Teixeira de Lima, sócio da área tributária do TozziniFreire. “Como o julgamento ainda não acabou é um voto bastante importante para os contribuintes de maneira geral”, afirma o tributarista. Os ministros podem mudar o voto até a finalização do julgamento. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado do Ceará não se manifestou.