Por Marcela Villar — De São Paulo Contribuintes estão obtendo, em segunda instância, o direito de não submeter benefícios fiscais de ICMS à tributação, afastando a aplicação da Lei das Subvenções (nº 14.789/2023) – uma das apostas do Ministério da Fazenda para cumprir as metas fiscais deste ano. Pelos menos seis liminares foram concedidas recentemente por desembargadores do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), com sede em Recife, e do TRF-3, com sede em São Paulo. Todos os casos tratam de crédito presumido de ICMS, por haver, segundo advogados, forte precedente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) contra a tributação. (EREsp 1517492/PR). Só há diferença, nas liminares, em relação aos tributos envolvidos. Os mandados de segurança julgados pelo TRF-5 excluem as subvenções das bases de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL e do PIS e da Cofins. Beneficiam a produtora de cachaça Pitú, a multinacional de alimentos Mondelez, a fabricante de embalagens plásticas Ruplast e a Cristal Distribuidora. Já em São Paulo, as decisões se referem apenas ao PIS e à Cofins e favorecem a Predilecta Alimentos e a produtora de queijos Gvinah. No caso da Pitú, a liminar a livra de pagar mensalmente R$ 245 mil de IRPJ e CSLL, sobre os R$ 722 mil que recebe de crédito presumido do governo estadual pelo Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco (Prodepe) – que para indústrias dá até 95% de crédito sobre o ICMS devido. As empresas têm conseguido convencer desembargadores com a argumentação de que a jurisprudência do STJ é “pacífica” pela impossibilidade de tributação, pelo governo federal, do crédito presumido concedido pelo Estado – que é uma renúncia de arrecadação – por violar o pacto federativo, imunidade recíproca e desvirtuar o conceito de renda. LEIA MAIS: Advogados estimam baixa adesão a programa de autorregularização Contribuintes alegam ainda ser inconstitucional a nova legislação oriunda da Medida Provisória nº 1185/2023 “que a pretexto de instituir novo regime de tributação das subvenções, alterou base de cálculo de tributos e dispôs sobre conflito de competência, temas reservados à lei complementar”. O argumento é de que a nova lei não muda o fundamento do que foi decidido pelo STJ no Tema 1182. Isso foi expressamente reconhecido pelo desembargador Leonardo Resende Martins, do TRF-5, no caso da Ruplast. “O principal fundamento do STJ para afastar os créditos presumidos de ICMS da tributação federal em análise consistiu na impossibilidade de a União interferir na política fiscal adotada pelo Estado-membro, sob pena de ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. Tal realidade não restou alterada diante do advento da Lei nº 14.789/2023, que não poderia ir de encontro a esses princípios”, afirma (processo nº 0804556-93.2024.4.05.0000). O mesmo entendimento foi adotado pelo desembargador Paulo Roberto de Oliveira Lima, também do TRF-5. Para ele, o crédito presumido é uma “redução de custos”, não receita ou faturamento. Por isso, não deve compor a base de cálculo dos tributos federais. Ele acrescenta que a União quer tomar para si um capital que é renunciado do Estado “em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico” (processo nº 0803817-23.2024.4.05.0000). Cenário tanto no primeiro grau quanto nos TRFs tem sido favorável” — Carlos E. Amorim Para o tributarista Fernando Andrade, sócio do Severien Andrade Advogados, que defendeu a Ruplast, a nova legislação em vigor desde janeiro afronta o pacto federativo de forma mais agressiva que a anterior, a Lei nº 12.973/2014. “Antes, existia a previsão de não tributação, mas condicionada a determinados requisitos, que o próprio STJ afastou. Agora estamos em um cenário em que necessariamente é preciso que o benefício seja tributado. É muito evidente que o pacto federativo está sendo violado de forma mais gravosa”, diz ele, que tem cerca de 30 ações sobre o tema. Assim como outros escritórios, Andrade entrou com duas ações diferentes por estratégia – uma sobre PIS e Cofins e outra sobre IRPJ e CSLL. “A questão das contribuições tem repercussão geral conhecida pelo Supremo e o julgamento já foi iniciado. Existe um receio que a discussão, embora semelhante, se aplique de forma desfavorável para ambos”, completa, citando o Tema 843, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A advogada Catarina Fonte, sócia do Di Cavalcanti Advogados Associados, que conseguiu a liminar em favor da Pitú, recomenda que as empresas entrem com ações para se proteger. “Todo mundo está discutindo esse tema e se a empresa ficar de fora, pode não ter prejuízo se a decisão for desfavorável no futuro, mas se for favorável, vai estar de fora da concorrência e com custo tributário mais elevado. É uma questão de mercado”, afirma (processo nº 0803906-46.2024.4.05.0000). Ela ainda aconselha que as companhias provisionem os valores. “Se a decisão cair, ela já tem o valor em casa para fazer o pagamento”, diz. Catarina acrescenta que no caso da Pitú, com a liminar e a nova legislação em vigor, a situação está ainda melhor que no ano passado, já que não há mais a necessidade de cumprir os requisitos do artigo 30 da lei anterior, como constituir reserva de lucros e não distribuir dividendos para sócios, pois foi revogado pela nova legislação do ano passado que, por sua vez, teve os efeitos afastados pela decisão do tribunal. Segundo o tributarista Carlos Eduardo Amorim, sócio do Martinelli Advogados, o Judiciário, em maioria, tem reafirmado a jurisprudência do STJ (Tema 1182). “O cenário tanto no primeiro grau quanto nos TRFs tem sido favorável para as empresas. O entendimento é o de que o IRPJ não pode alcançar os créditos presumidos porque não é receita própria”, afirma Amorim, que tem mais de 140 processos discutindo a Lei nº 14.789 e conseguiu as liminares em favor da Predilecta Alimentos e Gvinah (processos nº 5006507-27.2024.4.03.0000 e nº 5009294-29.2024.4.03.0000). O Valor procurou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e as empresas envolvidas, mas não deram retorno até o fechamento da edição. O escritório Mattos Filho, que defendeu a Mondelez, preferiu não comentar a questão.