Por Laura Ignacio — De São Paulo O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve sentença que afasta a cobrança de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) – que incide sobre heranças – em doação de bens localizados no Brasil por quem não é mais residente no país. Agora, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá decidir se analisará a causa. No caso, uma matriarca decidiu viver na Itália há alguns anos e, agora, queria deixar resolvida a sucessão de imóveis, direitos creditórios e participação societária no Brasil para seus herdeiros. A sentença favorável a ela foi proferida pelo juiz da 8ª Vara da Fazenda Pública Luis Eduardo Medeiros Grisolia. Ele considerou o Tema nº 852 julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que “é vedado aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no artigo 155, parágrafo 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”. A Fazenda do Estado de São Paulo recorreu alegando que não se comprova que a doadora é residente no exterior. A Procuradoria Geral do Estado (PGE-SP) diz também que “o caso não se amolda ao Tema nº 825 do STF porque o bem imóvel está localizado no Brasil”. Em janeiro, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSP negou provimento a recurso do Fisco e, em março, rejeitou embargos (processo nº 1047533-70.2023.8.26.00 53). Inconformado, em abril, o Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário no STJ. A advogada que representa a matriarca no processo, Florence Haret, sócia de tributário do escritório NHM Advogados, afirma que tem recebido muitos casos de planejamento sucessório desse tipo. “São muitas matriarcas e patriarcas que decidiram residir no exterior, principalmente por causa da pandemia, fazendo a doação dos bens que possuem no Brasil”, diz. A tributarista explica que o artigo 4º da Lei paulista nº 10.705, de 2000, determina que o imposto é devido se o doador está no exterior ou se a doação ocorrer no exterior. “Mas a Constituição Federal pede que essa situação seja regulada por lei de caráter nacional, que seria uma lei complementar”, afirma. Florence argumenta também que no recurso extraordinário (RE) nº 851.108, de relatoria do ministro Dias Toffoli, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade de lei estadual que, embora não fosse a de São Paulo, estabelecia cobrança de ITCMD sobre doação advinda do exterior sem a existência de lei complementar federal. Ela alega ainda que o TJSP, na arguição de inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, declara inconstitucional a alínea ‘b’ do inciso II do artigo 4º da Lei paulista nº 10.705. Esse dispositivo da legislação estabelece que o ITCMD é devido se o doador residir no exterior, o bem transmitido for incorpóreo, sua transferência ocorrer no exterior e o herdeiro tiver domicílio no Estado de São Paulo. Quanto à comprovação da residência no exterior, Florence diz que é cada vez mais simples de se fazer. “Depois de um tempo, o cidadão brasileiro é considerado residente no exterior, então usamos, além de comprovante de residência e conta bancária em outro país, a declaração de saída enviada à Receita Federal, que atesta de forma precisa que a pessoa passou a residir fora.” Sobre a jurisprudência, o advogado Samir Choaib, sócio do Choaib Paiva e Justo Advogados, diz que há mais casos favoráveis ao contribuinte quando os ativos doados estão fora do país também. “Mas essa outra tese tem prazo de validade. Depois da reforma tributária, assim que sair uma nova lei de cada Estado autorizando a cobrança, essa porta vai se fechar”, afirma. Com a reforma tributária, o ITCMD passará a ter, obrigatoriamente, no país inteiro, uma alíquota progressiva. Segundo especialistas, a medida vai aumentar o peso do imposto, quanto maior for o patrimônio. Mas, além disso, a reforma tributária permitiu que os Estados cobrem o imposto sobre doações ou heranças provenientes do exterior. Nesse sentido, na Assembleia Legislativa de São Paulo (Alesp) tramita o Projeto de Lei º 7, de 2023. A proposta já foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça e, em março, entrou na Comissão de Finanças, Orçamento e Planejamento. Choaib também alerta que se o doador estiver lá fora, tem bens no Brasil e pensa em constituir uma empresa no exterior para integralizar seus ativos, pode ser autuado pela Receita Federal por possível caracterização de simulação.