Por Joice Bacelo — De São Paulo As empresas vêm de uma sequência de derrotas no Supremo Tribunal Federal (STF). Perderam R$ 490 bilhões em três julgamentos tributários realizados desde novembro. Agora correm para tentar evitar mais prejuízos. A tributação do terço de férias é a bomba da vez – pode custar cerca de R$ 100 bilhões. Algumas companhias, como Vale e Banco Credit Suisse, têm recorrido ao STF e obtido decisões de ministros para paralisar ações que estão em tramitação nas instâncias inferiores. Foi a saída encontrada para evitar que os casos se encerrem e tenham que pagar altas quantias à União antes de a Corte definir a partir de qual data exatamente os contribuintes devem o tributo. 20% é alíquota da contribuição ao INSS O julgamento da “modulação de efeitos” da decisão sobre o terço de férias está pendente desde 2020. Em agosto daquele ano, os ministros decidiram que as empresas deveriam incluir no cálculo da contribuição previdenciária patronal os valores referentes ao adicional – um terço do salário pago quando o empregado entra em férias. Foi um baque na época. Praticamente ninguém recolhia o tributo. Anos antes, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado posição contra a cobrança em um julgamento repetitivo, que vincula juízes e desembargadores. O próprio STF, além disso, tinha declinado do julgamento desse tema anteriormente por entender que se tratava de discussão infraconstitucional. Nesses casos, a palavra final fica com o STJ. Em agosto de 2020 teve início, então, uma corrida para tentar reverter a decisão dos ministros ou, pelo menos, se proteger de cobranças referentes a valores que não foram pagos ao governo federal no passado. O STF recebeu seis pedidos de modulação de efeitos. A medida, se aplicada, impede cobranças retroativas. A Receita Federal esqueceria o que não foi pago até agosto de 2020 e a partir dali ficaria liberada para exigir o tributo. Essa questão é extremamente sensível para o mercado. A Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat) estima que as empresas tenham que pagar entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões ao governo federal se não houver modulação de efeitos. A Abat leva em conta, nesse cálculo, a possibilidade de a cobrança reatroagir por cinco anos. Mas o cenário pode ser muito pior. Há casos de empresas que têm ação judicial sobre essa discussão desde o começo dos anos 2000. E, nessas situações, a dívida pode vir desde lá de trás. O Supremo ainda não deu uma resposta sobre isso. Faz quase três anos da decisão que autorizou a cobrança e o julgamento do recurso (embargos de declaração) ainda não aconteceu. Essa situação é ruim para as empresas. Os processos individuais estão correndo e juízes e desembargadores têm modificado as decisões anteriores, contra a tributação, para se adequar ao entendimento de agosto de 2020. Isso vem ocorrendo por determinação do Código de Processo Civil (CPC). Consta que as decisões proferidas em repercussão geral têm de ser replicadas logo após a publicação da ata do julgamento. Os tribunais regionais promovem, a partir de então, o que se chama de juízo de retratação. Há chances, diante dessa situação, de os processos se encerrarem e as empresas se verem obrigadas a pagar os valores que não recolheram mesmo havendo possibilidade de – lá na frente – o STF decidir pela modulação de efeitos. Esse é o motivo da nova corrida ao STF. As empresas vêm tentando, de todas as formas, suspender a tramitação dos seus casos e evitar o pagamento de altas quantias ao governo federal. Advogados dizem que seria prudente o ministro André Mendonça, relator do tema, decretar a suspensão dos processos em todo o país. Ele tem poder para isso. Mas não vem demonstrando disposição. Mendonça já recebeu três pedidos de suspensão. Negou os dois primeiros – um apresentado pela Petrobras e o outro pela empresa Alpha Química – e nunca respondeu o terceiro, que foi protocolado pela Abat em maio do ano passado. “O pedido de suspensão nacional, se aceito, evitaria todo tipo de problema. Endereçamos ao ministro André Mendonça, conversamos com seus assessores, mostramos o impacto disso para os contribuintes, mas não teve decisão”, diz o advogado Halley Henares Neto, presidente da Abat. Sem essa resposta coletiva, as empresas passaram, então, a correr atrás da suspensão dos seus processos por conta própria. Os pedidos individuais vêm caindo em ministros diferentes. Nunes Marques, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e Cármen Lúcia estão entre os que já concederam a suspensão de casos. O Banco Credit Suisse conseguiu suspender a tramitação do seu processo no mês de março. Foi atendido pela ministra Cármen Lúcia. Já a Vale obteve autorização do ministro Fachin em abril. As duas empresas tinham esgotado todos os recursos dentro dos seus processos e acessaram o STF por meio de pedido de tutela de urgência, um recurso relativamente novo – foi instituído pelo novo CPC, de 2015, e funciona de forma apartada do processo. A Vale conseguiu escapar por apenas dois dias. O processo da companhia está em tramitação no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com sede no Rio de Janeiro, e se encerraria – ou transitaria em julgado, no jargão jurídico – no dia 14 de abril. No dia 12, o ministro Fachin atendeu o pedido e concedeu a suspensão. O processo só será liberado depois que o STF se posicionar sobre a modulação de efeitos. “Sem a suspensão, o processo se encerraria contra a empresa e os valores que estão depositados judicialmente seriam convertidos em renda para a União. Sem contar o tumulto processual que poderia ser causado lá na frente. Porque se o STF decidir pela modulação, a empresa será beneficiada”, diz Horácio Veiga de Almeida, do escritório Trench Rossi Watanabe, que representa a Vale. A empresa, segundo ele, acabaria tendo que pedir de volta os valores para a União e, provavelmente, só conseguiria receber por meio de precatório – o que poderia levar anos. “É contra qualquer celeridade processual.” Mariana Vito, da mesma banca, chama a atenção que essa discussão afeta o mercado como um todo. “Se existe empresa e essa empresa tem empregados, esses empregados tiram férias, e se têm direito a férias, têm direito ao terço de férias. Imagina contabilizar tudo o que foi pago para todos os funcionários durante anos e não foi incluído no cálculo da contrição previdenciária”, ela diz. As empresas pagam 20% de contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Mas esse percentual pode ir a mais de 30% se considerada a alíquota de SAT/RAT e a chamada contribuição de terceiros (direcionadas a Senai, Sesi e Sesc, por exemplo). A ação judicial em que a Vale está envolvida teve início no ano de 2005. A empresa obteve sentença e decisão de segunda instância favoráveis, mas sofreu revés depois da posição que foi firmada em agosto de 2020 pelo STF. Os desembargadores exerceram o juízo de retratação e deram ganho causa ao governo. Fachin atendeu o pedido de suspensão do caso – impedindo o pagamento dos valores ao governo – com base na “provável” modulação de efeitos. “É de se reconhecer que a jurisprudência do STJ, corroborada por competência atribuída pelo próprio STF, sedimentou por praticamente dez anos orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte”, diz na decisão (PET 11.158). A ministra Cármen Lúcia, que decidiu sobre o pedido do Banco Credit Suisse, usou argumento semelhante. “Eventual modulação de efeitos poderá, em tese, modificar a situação processual do requerente”, afirma (PET 11.045). O banco entrou com ação na Justiça Federal de São Paulo poucos dias antes do julgamento do STF que ocorreu em agosto de 2020. A intenção era impedir a Receita Federal de cobrar valores não recolhidos desde 2015. Obteve decisão favorável em primeira instância, mas a Fazenda Nacional recorreu ao TRF-3 e, já sob o novo entendimento do STF, conseguiu vencer. O banco continuou insistindo, por meio de recurso, mas não obteve sucesso nem no mérito nem no pedido de suspensão do processo. Por isso, buscou o STF. O escritório de advocacia Ulhoa Canto, que representa o Banco Credit Suisse nesse caso, foi procurado pelo Valor, mas não quis se manifestar. Há destaque, tanto na decisão de Cármen Lúcia como na de Fachin, sobre a tentativa da Corte de julgar a modulação de efeitos no ano de 2021. A questão foi levada ao Plenário Virtual e o placar bateu 5 a 4 para aplicar a modulação e evitar as cobranças retroativas. Na época o presidente do STF era Luiz Fux. Ele optou por deslocar o caso para julgamento presencial e reiniciar do zero. Havia discussão, internamente, sobre o quórum necessário para a modulação: se oito ou seis votos. Esse teria sido o motivo para a interrupção do julgamento (RE 1072485). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal foram procuradas pelo Valor, mas não deram retorno.