Por Danilo Vital A mudança jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal a respeito de tributos pagos de forma continuada gera a quebra automática do trânsito em julgado de casos anteriores decididos em sentido contrário, sem a necessidade do ajuizamento de ação rescisória. Essa foi a interpretação proposta pelos ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin, relatores de dois recursos julgados pelo Plenário virtual do STF para fixação de tese sobre o assunto. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. O Recurso Extraordinário 955.227, de relatoria do ministro Barroso, discute o que acontece com a decisão tributária transitada em julgado (definitiva, por não caber mais recursos) quando, posteriormente, o STF se pronuncia em sentido contrário. Já o Recurso Extraordinário 949.297, de relatoria do ministro Fachin, discute o que acontece com a decisão tributária transitada em julgado quando, posteriormente, o STF declarar que tal tributo é, na verdade, constitucional. Como mostrou a ConJur, o julgamento é muito aguardado devido aos impactos na segurança jurídica e na forma de atuação do Fisco perante os contribuintes. Até o pedido de vista, apenas quatro ministros chegaram a votar. Já há divergência, inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes. Os dois casos tratam da cobrança da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), tributo instituído pela Lei 7.689/1988 e cuja incidência foi inicialmente afastada por decisões judiciais sob o fundamento de que só poderia ser criado e por meio de lei complementar. A partir de 1992, o STF passou a proferir decisões declarando a constitucionalidade da CSLL. A primeira delas foi registrada no RE 138.284, de relatoria do ministro Carlos Velloso. Ao longo dos anos 90 e 2000, esse entendimento foi reproduzido , sempre com a eficácia restrita às partes em cada ação. Apenas em 2007, após a instauração da sistemática da repercussão geral pelo Supremo, a corte julgou o tema com eficácia erga omnes (para todos), na ADI 15, confirmando a constitucionalidade da lei que criou a CSLL. A União passou a entender que todos deveriam pagar a contribuição, inclusive aqueles que já tinham decisão transitada em julgado afastando a incidência do tributo. Já os contribuintes defenderam a prevalência da coisa julgada. Coisa julgada No RE 955.227, o ministro Barroso defende que a manutenção da coisa julgada em matéria tributária, nessa hipótese, cria uma situação desigual: algumas empresas não precisarão recolher a CSLL, ganhando vantagem competitiva e financeira em relação às demais, o que as permitirá baratear os custos de sua estrutura e produção. “A coisa julgada não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável”, afirmou. “Alterado o contexto fático e jurídico, com o pronunciamento desta Corte em repercussão geral ou em controle concentrado, os efeitos das sentenças transitadas em julgado em relações de trato sucessivo devem a ele se adaptar”, disse. No RE 949.297, a posição do ministro Fachin é análoga. Para ele, a coisa julgada tributária permanece válida enquanto continuarem inalteradas as situações de fato e de direitos que existiam no momento da prolação da sentença. Se o STF, em decisão de controle concentrado de constitucionalidade, muda essa situação, a coisa julgada deixa de ser válida. Esse entendimento foi acompanhado, até o momento pela ministra Rosa Weber e pelo ministro Dias Toffoli. Modulação e teses Ambos os relatores ainda fizeram uma ressalva. Entenderam que, quando o Supremo declara a constitucionalidade de uma lei que cria um tributo, produz para o contribuinte uma norma jurídica nova. Portanto, é como se a publicação da ata de julgamento equivalesse ao primeiro dia de vigência da norma. E para a instituição de tributos, o ordenamento jurídico prevê algumas regras: a cobrança não pode retroagir para período em que o tributo não existia, e é preciso dar um tempo de transição, para que o contribuinte não seja pego de surpresa. Por isso, a proposta é de que os efeitos de ambos os julgamentos só valham a partir da publicação da ata de julgamento, considerando o período de anterioridade nonagesimal, para os casos de incidência de contribuições sociais, e de anterioridade anual e noventena, para os casos das demais espécies tributária. No RE 955.227, o ministro Luís Roberto Barroso propôs duas teses: As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”. No RE 949.297, a tese proposta pelo ministro Luiz Edson Fachin foi: A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão Voto divergente Abriu a divergência o ministro Gilmar Mendes. Para ele, o sistema processual brasileiro prevê duas hipóteses para solucionar problemas causados por decisões transitadas em julgado que acabem por se mostrar contrárias a posicionamentos posteriores do Supremo Tribunal Federal. Se a decisão do STF for anterior ao trânsito em julgado, cabe simples alegação de inexigibilidade do título judicial, em sede de cumprimento de sentença. Se a decisão do STF for posterior ao trânsito em julgado, caberia ação rescisória. O voto reconhece que o próprio STF tem barrado o uso de rescisórias, “sem maiores reflexões”, ao não conhecer de ações ajuizadas para derrubar decisões que deram interpretação de ato normativo em contrariedade ao seu atual posicionamento. “Em relação aos processos transitados em julgado, antes da decisão desta Corte nos processos paradigmas, devemos assentar o cabimento de ação rescisória, sob pena de inexistir saída no ordenamento jurídico para a perpetuação da ofensa à força normativa da Constituição, bem ainda sustar a sangria dos cofres públicos, o que é inadmissível frente à crescente preocupação fiscal e orçamentária”, defendeu. Já para os fatos geradores posteriores à decisão do STF, esta valerá plenamente, independentemente de o contribuinte ter acionado ou não o Poder Judiciário. O ministro Gilmar Mendes propôs duas teses: Em se tratando de efeitos pretéritos ou pendentes de atos passados, quando se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, é cabível ação rescisória ou alegação de inexigibilidade do título executivo judicial quando este contrariar a exegese conferida pelo Plenário da Suprema Corte, tal como assentado na ADI 2.418, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 17.11.2016; no RE 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 9.9.2015 (tema 733 da RG); e no RE 611.503, Redator p/acordão Min. Edson Fachin, Pleno, DJe 10.3.2019 (tema 360 da RG), além do disposto nos §§ 7º e 8º do art. 535 do CPC Quanto aos efeitos futuros de atos passados, bem ainda de atos futuros, ambos submetidos à relação jurídica de trato continuado, cessa a ultratividade de título judicial fundado em “aplicação ou interpretação tida como incompatível com a Constituição”, na situação em que o pronunciamento jurisdicional for contrário ao decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso, seja no controle concentrado de constitucionalidade, independentemente de ação rescisória ou qualquer outra demanda, diante da cláusula rebus sic stantibus , na linha do que assentado no RE 596.663, Redator p/ acórdão Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2014 (tema 494 da RG). RE 955.227 RE 949.297